ما هي أهم عناصر وبنود مشارطة التحكيم؟ وهل هناك نموذج ارشادي لمشارطات التحكيم؟

-      أهم عناصر وبنود مشارطة التحكيم هي:

تحديد أطراف المشارطة وعنوان كل منهم وبيان من يمثل كلا منهم والتوقيع على المشارطة وعنوانه إن وجد.

-       تحديد عدد المحكمين وتسميتهم وعنوان كل منهم.

-       بيان الرابطة القانونية محل النزاع وتحديد المنازعات التي تعرض على التحكيم ومكان التحكيم ولغته والقانون الواجب التطبيق على إجراءاته.

-       سلطة المحكمين للحكم وفقا لقواعد العدالة أو قانون محدد وسلطتهم في إصدار الأوامر الوقتية (إن أراد المحتكمين) وكذا القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع.

-       تحديد ميعاد التحكيم وبدء سريانه.

-       توقيع الطرفين أو من ينوب عنهما مع ذكر صفته والإشارة إلى مصدر هذه الصفة.

مع ملاحظة لزوم توافر أركان وشروط صحة اتفاق التحكيم إذ في حال عدم توافرها تبطل المشارطة.

وفيما يتعلق بوجود نموذج إرشادي من عدمه نفيدكم بأن هيئات التحكيم ومراكز التحكيم الدولية وضعت نموذج إرشادي لمشارطة التحكيم دون إلزام على الأطراف الأخذ به.

وهناك نموذج إرشادي قمت بكتابته أثناء تحضيري برسالة الدكتوراه الخاصة بي يتمثل في الأتي:

نموذج مشارطة تحكيم

انه في يوم ........... الموافق ....... / ....... / 2012 تم الاتفاق بين كلا من : =

=1- ................................... (طرف أول)

2- ................................... (طرف ثاني)

ثم تكتب البيانات التفصيلية عن كل طرف وممثله القانوني .

اتفق الطرفان على إحالة النزاع الناشئ عن العقد المبرم بينهما – عقد0000 – والذي التزم فيه الطرف الأول بـ .......... مقابل التزام الطرف الثاني بـ .......... وذلك وفقا للشروط التفصيلية الواردة بالعقد وملاحقه.

ونظرا للخلاف الذي ثار بين الطرفين بشأن النقاط الآتية:

1- ...................................

2- ...................................

3- ...................................

4- ...................................

يجب تحديد مواضيع النزاع بدقة شديدة لأنه يعد هو محل التحكيم وسلطة المحكمين ويتسنى فيما بعد مراقبة مدى التزامهم حدود ولايتهم.

وحيث أن الطرف الأول يرى إن وجهة نظره في هذه النقاط الخلافية تتمثل فيما يلي ........ ويطلب بناء عليه ........ .

بينما يرى الطرف الثاني ........ ويطلب بناء عليه ........ .

فإنه حسما لهذا الخلاف تم الاتفاق على إحالة النزاع إلى هيئة التحكيم المشكلة من 1- ........، 2-........، 3-........ للفصل في هذا النزاع وفقا لقواعد ........ .

ووفقا لما سبق سيكون للمحكمين سلطة الفصل في المسائل الآتية :

1-................ 2-................ 3-................

ثم يتم توقيع الطرفين (الإطراف) على المشارطة كما يتم توقيع المحكمون بقبول مهمة التحكيم ، على انه تجدر الإشارة انه في إمكانهم التوقيع بقبول المهمة – المهمة التحكيمية – بإقرارات مستقلة عن الوثيقة.

يجب أن يبرم اتفاق التحكيم كتابة، إما بعقد رسمي أو عرفي وإما بمحضر يحرر أمام الهيئة التحكيمية المختارة.

شروط اتفاق التحكيم

أولا: الشروط الموضوعية: - يجب أن يتوفر في اتفاق التحكيم الشروط الموضوعية اللازمة لصحة التصرفات بصفة عامة، فيجب أن يتوفر رضاء صحيح خال من العيوب التي تلحق به، وبحيث يكون التعبير عن الإرادة صريحا وواضحا في اللجوء إلى التحكيم. كوسيلة لحسم النزاع سواء تم ذلك في صورة أحد شروط العقد الأصلي (شرط التحكيم) أو في صورة اتفاق مستقل (مشارطه التحكيم) كما يجب أن يزد التحكيم على نزاع جائز التحكيم فيه. وان يكون سببا مشروعا. فضلا عن ضرورة توافر الأهلية اللازمة في الأطراف لآرام اتفاق التحكيم. ولا تثير هذه الشروط الموضوعية العامية أية مشاكل إلا فيما يتعلق بتحديد أهلية الدولة أو أحد أشخاص القانون العام وتحديد محل التحكيم.

أ‌-اهلية الدولة او اشخاص القانون العام: -

يشترط لصحة اتفاق التحكيم ضرورة توافر أهلية التصرف في أطراف النزاع. ويرجع في تحديد الأهلية إلى قانون الدولة التي ينتمي إليها الأطراف. حيث تستقل كل دولة بتحديد مسألة أهلية الأشخاص سواء كانوا من أشخاص القانون الخاص أو القانون العام. ... وتذهب بعض الدول إلى منع أشخاص القانون العام من إبرام اتفاق التحكيم. بحيث لا يجوز للدولة أو إحدى المؤسسات التابعة لها إن تكون طرفا في اتفاق التحكيم. وقد تكون هذه الدول غالبا مدفوعة باعتبار السيادة تجاه التحكيم. ومع ذلك فان غالبية تشريعات الدول في الوقت الحاضر تجيز للدولة وأشخاص القانون العام إبرام اتفاق التحكيم. حيث لا ينال التحكيم من الحصانة القضائية للدول لان الأمر يتعلق بقيام المحكم بالفصل في النزاع المعروض علية طبقا لاتفاق التحكيم. فالاتجاه الحديث في تشريعات الدول المختلفة هوا عدم منع الدول وأشخاص القانون العام من إبرام اتفاقات التحكيم وخصوصا في مجال التعاملات التجارية الدولية التي يحتل التحكيم فيها أهمية كبيرة. كذلك لا تمنع غالبية الاتفاقات الدولية من أن تكون الدولة آو احد أشخاص القانون العام أطرافا في اتفاق التحكيم . فإذا كانت اتفاقية نيويورك لعام 1958 بشأن الاعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية لم تتضمن أي نص صريح يتعلق بأهلية الدولة أو أحد أشخاص القانون العام لإبرام اتفاق التحكيم إلا أن الاتفاقية الأوربية للتحكيم التجاري الدولي لعام 1991 قد نصت صراحة على أهلية أشخاص القانون العام لإبرام اتفاقيات تحكيم. كذلك اتفاقية واشنطن لعام 1965 الخاصة بفض المنازعات بين الدول المتعاقدة وبين مواطني الدول المتعاقدة الأخرى. حيث يجوز طبقا لأحكام هذه الاتفاقية أن يكون أحد أطراف اتفاق التحكيم إحدى الدول أو أحد أشخاص القانون العام .... ... وقد اخذ المشرع المصري في قانون التحكيم بهذا الاتجاه السائد في غالبية التشريعات الوطنية والدولية. حيث نصت المادة رقم 11 منه على انه (لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه...). حيث لم يفرق المشرع بين أشخاص القانون العام أو أشخاص القانون الخاص في أن يكونوا أطراف في اتفاق تحكيم وسواء تعلق الأمر بتحكيم داخلي أو دولي. وإذا كانت الدولة أو أحد أشخاص القانون العام طرفا في اتفاق تحكيم فإن ذلك لا يعني طبقا للاتجاه الراجح أن الدولة تتنازل عن حصانتها القضائية وتخضع لحكم التحكيم وتنفيذه. وإنما يعني أن الدولة تقبل بإرادتها الخضوع لقرار التحكيم وتنفيذه، فالدولة تتنازل عن حصانتها بإرادتها فقط أمام هيئة التحكيم لا أمام القضاء الأجنبي، كما أن إبرام الدولة أو أشخاص القانون العام لاتفاق التحكيم إنما يتعلق بالمنازعات المدنية والتجارية دون غيرها من المنازعات التي تظهر فيها الدولة بصفتها صاحبة السيادة.

ب-محل التحكيم: -

يقصد بمحل التحكيم المنازعات التي يتفق الأطراف على حلها بطريق التحكيم، ويجب ان يكون محل التحكيم محدداً، وإذا كانت لا تثار هناك أي صعوبة في تحديده عندما يرد اتفاق التحكيم في صورة مشارطه تحكيم، حيث يتم بعد حدوث النزاع، ويكون بالتالي محل النزاع محددا ومعروفا، إلا أن الصعوبة تثار عندما يرد اتفاق التحكيم في صورة شروط تحكيم في العقد الأصلي. أي قبل حدوث النزاع. ولذلك فان المستقر عملا في هذه الحالة هو عدم تحديد نزاع معين .بان يرد شرط الإحالة إلى التحكيم في صورة عامة بحيث يشمل التحكيم كافة المنازعات التي قد تنشا عن العقد دون تحديد ما نصت علية المادة العاشرة من قانون التحكيم المصري الجديد 1994 ، وحيث يشمل التحكيم كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بين الطرفين بمناسبة علاقة قانونية عقدية كانت أو غير عقدية . كذلك فان المستقر علية في التشريعات الوطنية والاتفاقات الدولية انه لا يجوز أن يكون محل التحكيم مخالفا للنظام العام ، فإذا كان الأصل أن التحكيم يجوز في أي منازعة يتفق عليها الطرفان ، إلا أن المشرع قد رأي أن بعض المنازعات لا يجوز فيها التحكيم ، وإذا ورد عليها التحكيم فأنه يكون باطلا لعدم مشروعية محلة ، وقد اخذ المشرع المصري بهذا الاتجاه التشريعي في قانون التحكيم الجديد 1994 ، حيث نصت المادة 11 منه على انه ... لا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح . والمسائل التي لا يجوز فيها الصلح هي التي تتعلق بالحالة الشخصية أو بالنظام العام فلا يجوز التحكيم في المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية أو في الجرائم وغيرها من المسائل التي تتعلق بالنظام العام، على انه يجوز التحكيم في الحقوق المالية التي تترتب على هذه المسائل، كالتعويضات الناشئة عن ارتكاب الجرائم أو الحقوق المالية المرتبطة بمسائل الزواج أو الطلاق.

... وتلعب فكرة النظام العام دورا بارزا في مجال التحكيم، حيث تحد من سلطة الأطراف في إبرام اتفاق التحكيم، فلا يجوز لهم الاتفاق على التحكيم في هذه المسائل التي تتعلق بالنظام العام، على انه لا يكفي أن يتعلق النزاع بالنظام العام لكي يمتنع التحكيم فيه، وإنما يجب أن يترتب على إحالته للتحكيم مخالفة للنظام العام. كما لو تم التحكيم في مسألة تدخل في اختصاص القضاء المصري . وإذا كانت فكرة النظام العام من السهل تحديدها في التشريعات الوطنية ، نتيجة للنص عليها بقواعد أمرة في غالبية الحالات ، إلا انه من الصعب تحديدها بدقة على المستوى الدولي ، فلا توجد أية علاقة طردية بين القواعد الآمرة في القوانين الوطنية وبين فكرة النظام العام الدولي ، حيث يكون لفكرة النظام العام في مجال التحكيم الدولي مدلولا أضيق من مدلوله في مجال التحكم الداخلي فلا يجوز أن يتمسك بها في التحكيم الدولي إلا إذا كان هناك مساسا واضحا بالنظام العام .

ثانيا: الشروط الشكلية: - الأصل أن اتفاق التحكيم ينعقد بمجرد اتفاق الطرفين على إبرامه باعتباره من العقود الرضائية، دون الحاجة إلى شكله خاصة، ومع ذألك فان غالبية تشريعات الدول تشترط الكتابة لإبرامه، سواء قد تم في صورة شرط في العقد الأصلي أو في صورة اتفاق مستقل، كما أن الاتفاقات الدولية تشترط كتابة اتفاق التحكيم. فقد نصت اتفاقية نيويورك على ذلك صراحة في الفقرة الأولى من المادة الثانية بأن ( تعترف كل دولة متعاقدة بالاتفاق المكتوب الذي يلتزم بمقتضاه الأطراف بان يخضعوا للتحكيم كل أو بعض المنازعات الناشئة أو التي قد تنشأ بينهم بشأن موضوع من روابط القانون التعاقدية أو غير التعاقدية المتعلقة بمسألة يجوز تسويتها عن طريق التحكيم ) كما بينت الفقرة الثانية المقصود بالاتفاق المكتوب بأنه ( شرط التحكيم في عقد أو اتفاق التحكيم الموقع عليه من الأطراف أو الاتفاق الذي تضمنته الخطابات المتبادلة أو البرقيات ) . كذلك اخذ القانون المصري بهذا الاتجاه الغالب في التشريعات الوطنية والاتفاقيات الدولية ، حيث نصت المادة 12 منه على أنه ( يجب إن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا وإلا كان باطلا ، ويكون اتفاق التحكيم مكتوبا إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادل الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصالات المكتوبة ) . فالمشرع المصري قد جعل كتابة اتفاق التحكيم شرطا لصحته لا شرطا لإثباته متمشيا في ذلك مع الاتجاه الحديث في تشريعات التحكيم.

نموذج مشارطة تحكيم تجارى

بتاريخ ........ بالقاهرة .......... حرر بين كل من:

أولاً: مستشفى ........ ويمثلها السيد الدكتور ......... رئيس مجلس الإدارة -مصري الجنسية ومقيم ...........

طرف أول

ثانياً: شركة ........... للأعمال الهندسية والمقاولات ويمثلها السيد ......... رئيس مجلس الإدارة والمدير العام -مصري الجنسية ومقيم ..........

طرف ثاني

أقر الطرفان بعدم خضوعهما للحراسة أو المنع من التصرف وبأهليتهم للتصرف والتعاقد واتفقا على ما يلي:

"تمهيد"

 بموجب عقد مقاولة مؤرخ ...... أسند الطرف الأول إلى الطرف الثاني القيام بأعمال التوسعة والإنشاء الجديدة في المستشفى طبقاً للرسومات الهندسية وكراسة الشروط والمواصفات وطبقاً للأسعار المتفق عليها في العقد، إلا أنه بعد مضى ثمانية عشر شهراً من التنفيذ لاحظ الطرف الأول أن بعض الإنشاءات قد تمت على خلاف المواصفات المتفق عليها، كما تبين أن الطرف الثاني قد استعمل أدوات وخامات لا تتفق مع ما هو وارد بكراسة الشروط الملحقة بعقد المقاولة. ولما كان البند .... من العقد ينص على أنه في حالة حدوث أي خلاف في تنفيذه أو تفسيره، يلجأ الطرفان إلى التحكيم، ولم يحدد العقد قواعد التحكيم وإنما ترك ذلك لاتفاق الطرفين عند نشوب الخلاف.

ولما كان الطرفان يرغبان في إنهاء هذا الخلاف عن طريق التحكيم فقد اتفقا على إحالة الموضوع إلى هيئة تحكيم طبقاً للمادة 10 والمادة 15 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 وذلك على التفصيل التالي.

البند الأول

التمهيد السابق جزء مكمل ومتمم لهذا الاتفاق.

البند الثاني

وافق الطرفان على اختيار السيد ............ بصفته رئيساً لمجلس إدارة شركة .......... للمقاولات محكماً.

* ملحوظة: تشكل هيئة التحكيم باتفاق الطرفين من محكم واحد أو أكثر. فإذا لم يتفقا على عدد المحكمين، كان عددهم ثلاثة (مادة 15). وطبقاً لهذا النص يجوز لكل طرف اختيار محكم ثم يتفق المحكمين الثلاثة وفى هذه الحالة، يجب تسميتهم في العقد.

البند الثالث

المهمة التحكيمية الموكول إلى المحكم (أو المحكمين) هي معاينة ما تم من انشاءات طبقاً للمواصفات والرسوم الهندسية وكراسة الشروط لبيان ما إذا كانت الأدوات والخامات المستعملة طبقاً لهذه المواصفات وتحديد أوجه القصور في البناء وتحديد قيمة ما تم إنشاؤه، وهل يتناسب مع القيمة المتفق عليها في العقد وبالجملة بحث جميع أوجه الاعتراضات من جانب المستشفى على الأعمال التي قام بها المقاول.

  البند الرابع

فوض الطرفان المحكم (أو المحكمين) في تحديد الإجراءات التي يرون أنها مناسبة لإجراء التحكيم ويلتزم الطرفان بالخضوع لهذه الإجراءات والمواعيد التي يراها المحكمون.

البند الخامس

يكون للمحكم المختار (أو المحكمين) حق الاستعانة بالخبراء أو من يرون الاستعانة بهم وتدخل أتعاب هؤلاء ضمن مصروفات وأتعاب المحكمين.

البند السادس

على هيئة التحكيم (المحكم الفرد أو الثلاثة) أن تراعى عند فحص هذا النزاع شروط عقد المقاولة أو الأعراف الجارية في مثل هذا النوع من الأعمال وقد أرفق الطرفان نسخة من عقد المقاولة مع هذه المشارطة كما أرفق به ملاحق عقد المقاولة.

البند السابع

حدد الطرفان مدة قدرها ثلاثة أشهر للمحكمين لإصدار حكمهم ويجوز باتفاق الطرفين من هذه المهلة لفترة يتفق عليها إذا تطلب فحص النزاع أجلاً أطول وبشرط الاتفاق بين الطرفين كتابة على ذلك.

البند الثامن

يصدر حكم هيئة التحكيم بأغلبية الآراء (إذا كانوا ثلاثة).

ملحوظة: وإذا كان المحكم واحداً، فيتعين الخضوع لحكمة لأن الطرفين وافقا على اختياره واتفقا على الامتثال لما يأمر به.

البند التاسع

يجب أن يشتمل حكم المحكمين على تحديد الحقوق والالتزامات الفاصلة بالنسبة للنزاع وبيان أوجه التقصير من جانب المقاول (إن وجد) وما يقابله من إنقاص لالتزامات المستشفى (إن وجدت) وأن يكون الحكم حاسماً في هذه الأمور

البند العاشر

ارتضى الطرفان سلفاً بحكم المحكمين، وأقر بقبوله أيا كان وبعدم الطعن عليه بأي مطعن.

البند الحادي عشر

مع عدم الإخلال بما جاء بالبند العاشر سالف الذكر يحق لأي من الطرفين الطعن على حكم التحكيم إذا تبين أنه قد شابه عيوب تتعلق بانحراف المحكمين عن جادة الصواب أو مخالفة النظام العام في مصر أو شابه البطلان طبقاً للقواعد العامة.

البند الثاني عشر

يقوم ......... (أحد المحكمين ويذكر بالاسم) بإيداع أصل حكم التحكيم بعد صدوره قلم كتاب محكمة............... (المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع سواء كانت المحكمة الواقع اختصاصها في دائرة إقامة المدين أو المحكمة الواقع في دائرتها محل العمل موضوع المقاولة

البند الثالث عشر

تعتبر أحكام القانون رقم 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم هي الأساس الذي يستند إليه المحكمون ولا يجوز لهم الالتجاء إلى أية أحكام أخرى أو قواعد تحكيم في أية مؤسسة أو مركز محلى أو دولي للتحكيم.

البند الرابع عشر

يتحمل الطرفان أتعاب ومصروفات المحكمين مناصفة بينهما.

البند الخامس عشر

تحرر من نسختين لكل طرف نسخة.

الطرف الأول      الطرف الثاني                                                               

مؤكد وجود نماذج إرشادية لمشارطة التحكيم يمكن الحصول عليها من الشبكة أو مراكز التحكيم ، وأهم بنود مشارطة التحكيم تحديد الأطراف والمحل أي النشروع أو الشركة أو ما يقبل خضوعه للتحكيم بالإضافة إلى أتعاب التحكيم وألا عدت في خلوها مناصفة بين الطرفين

مشارطة التحكيم تصاغ وفقا لارادة الطرفين وعادة يتم هذا فى حالة اعداد المشارطة عند وضع شرط التحكيم بالعقد ولكن ما يحدث عملا هو ان يتم كتابة المشارطه او اتفاق التحكيم عند حدوث النزاع , مما يصعب معه الاتفاق على مشارطة التحكيم فيتدخل المحكم او مركز التحكيم لتحديد عالم وبنود مشارطة التحكيم , اما بالنسبة للنماذج فكل مركز تحكيم يضع نموذج او نماذج معدة سلفا يعرضها على الاطراف المتنازعه .

من اهم شروط التحكيم القانون واجب التطبيق عند انشاء منازعة التحكيم  حتى وان كانت المنازعة فى دولة اخرى كذلك من اهم الشروط تحديد الاتعاب ومن سيتحملها والا اصبحت مناصفة بين الطرفين