كيف تتعرف على العقد الادارى؟ وهل يمكن للدولة ان تكون فى بعض الأحيان الطرف الأضغف فى العقد الاداري؟

هو عقد بين طرفين ويكون احد الطرفين شخصا معنويا عاما بقصد إدارة أحد المرافق العامة وتيسيرها   

وبخصوص هل يمكن للدولة ان تكون الطرف الاضعف

بالنسبة للعقود الطبيعة دائما الدولة هي التي الطرف الاقوي نت الدولة مجبرةً على التعاقد مع شركةٍ وحيدةٍ في مجالها، أو شخصٍ مطلوبٍ لذاته، مما يضطرها للخضوع لشروط الطرف الآخر وتكون بالتالي هي الطرف المذعن.ٍ

في العقود لايوجد طرف ضغيف وقوي لان الطرفين يخضعون للقانون والتقاضي

العقد الإداري هو العقد الذي يكون أحد أطرافه الدولة، بينما يكون الأفراد أو المؤسسات أو الشركات الخاصة هي الطرف الآخر للعقد. وفي العقود الإدارية غالبًا ما تكون الدولة هي الطرف الأقوى فيما لو لم يكن أمام الطرف الآخر إلا الأذعان، كعقود الخدمات بأنواعها: كهرباء، ماء.. إلخ. إلّا أن الدولة قد تكون أيضًا هي الطرف الأضعف في العقد الإداري، ويحدث مثل هذا الأمر فيما لو كانت الدولة مجبرةً على التعاقد مع شركةٍ وحيدةٍ في مجالها، أو شخصٍ مطلوبٍ لذاته، مما يضطرها للخضوع لشروط الطرف الآخر وتكون بالتالي هي الطرف المذعن.ٍ

شكرا للدعوة اترك الجواب للمختصين

العقد دائما يحتاج لطرفين ليلتزم كل طرف بحقوقه و التزاماته العقد ينظم العلاقات بين الاطراف . عادة هناك طرف ضعيف في العقد . وفي دولتي الريعية الطرف الاضعف هي الدولة . متى وجد العقد العادل كانت الحياة عادلة و كانت الدولة مزدهرة .

معيارتمييز العقد الادارى عن العقود الاخرى بانه العقد الذى يكون  احدى طرفية شخص من اشخاص القانون العام وان يتعلق بادارة او تسيير مرفق عام وان يتضمن  شرو استثنائية ومن ذللك لابد ان يتوافر ثلاث شروط حتى يمكن القول وتمييز العقد الادارى عن سائر العقود 1- ان يكون احدى اطرافه شخص عام \\2- ان يتعلق بادارة او تسيير مرفق عام 3- ان يتضمن شرو استثنائية لايتضمنها القانون الخاص او سائر القوانين بمعنى ان السلطة او الادارة ممثلة فى الشخص العام والذى يمثل الدولة يكون لها شروط تميزها فى العقد وعلى سبيل المثال عقود الكهرباء اى ان فى الغالب تكون تلك العقود هى عقود اذعان كافة الشروط فيهاى لصالح الادارة ممثلة فى الشخص العام الذى يمثلها

اهم ما يميز العقد الاداري باختصار أن يكون احد أطرافه من أشخاص القانون العام وغالبا يكون بهدف ادارة مرفق عام ويتضمن العقد شروط غير موجودة في القانون الخاص.

أما كون الدولة طرفا ضعيفا فهذا يتوقف على بنود العقد ومدى خدمتها للقاع العام.

يتحقق ذلك بالنظر لطرفي العقد ،، إذا كان أحد طرفيه الدولة ،، أن يكون محل العقد مرفق عام ،، تبين فيه الشروط الخاصة بالتعاقد مع الدولة ،، 

يمكن أن تكون الدولة الطرف الأضعف ، وذلك إذا كان المخول له التعاقد بإسم الدولة يغلّب المصلحة الخاصة على المصلحة العامة . وهذا ما يكون في الدول التي يعمها الفساد ويستشري فيها والعياذ بالله 

شكرا للدعوة .................. ننتظر اجابة الخبراء

إن العقد الإدارى تلجأ إليه الإدارة فى كثير من الأحيان وذلك من أجل التعاقد مع الأشخاص أو الهيئات أو المنشآت الخاصة أو غير ذلك ، ولكن ذلك العقد لإرتباطه بالإدارة أو المرفق العام فكان واجبا إنطباق عليه القانون الإدارى وأحكامه فما هو العقد الإدارى ). هو العقد المبرم بواسطة أحد أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره وأن تظهر نيته فى الأخذ بأسلوب القانون العام ، وذلك بأن يتضمن العقد شروطا إستثنائيه غير مألوفه فى القانون الخاص ) ([1]) فيتضح لنا من هذا التعريف أن العقد الإدارى لابد له من توافر ثلاثة معايير : المعيار الأول : إبرام العقد بواسطة أحد أشخاص القانون العام . المعيار الثانى : تعلق العقد أو إرتباطه بالمرفق العام . المعيار الثالث : أن يتضمن العقد شروطا إستثنائيه غير موجوده فى القانون الخاص . حيث أنه بناءعلى التفرقه بين العقد الإدارى وغيره فإنه يمكن من خلال ذلك تحديد الجهه المختصه ، وبناء عليه يتم تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد هل هو القانون الإدارى أم القانون المدنى . ويجدر بنا فى الحديث عن ماهية العقد الإدارى أن نتناول أولا نشأة العقود الإدارية فى فرنسا ومصر فى ( مبحث أول ) ثم نتناول معيار تمييز العقد الإدارى عن غيره من العقود فى ( مبحث ثانى ) ثم نبين بعد ذلك أنواع العقود الإدارية فى ( مبحث ثالث ). (المبحث الأول ) ( نشأة العقود الإدارية فى فرنسا ومصر ) وسوف نتناول هذا المبحث فى مطبين ( المطلب الأول ) نشأة العقود الإداريه فى فرنسا ( ثم فى المطلب الثانى ) نشأة العقود الإدارية فى مصر . المطلب الأول نشأة العقود الإدارية فى فرنسا لم تنشأ نظرية العقود الإدارية فى فرنسا إلا فى مطلع القرن العشرين حين كان المعيار المتبع للتميز بين أعمال السلطة وأعمال الإدارة هو معيار السلطه العامه فإذا تعلق النزاع بعمل من أعمال السلطه إنعقد الإختصاص للمحاكم الإداريه ، إما إذا تعلقت المنازعه بعمل من أعمال الإدارة فإن الإختصاص يخول للمحاكم العادية . وتطبيقا لنظرية السلطة العامه فقد قسم البعض من ( الفقه الفرنسى ) وسايره فى ذلك ( أحكام القضاء ) أعمال الإدارة إلى قسمين ( القسم الأول ) أعمال السلطه وهى التى تتعلق بالسلطة العامه فى الدولة ما لها إمتياذات خاصة وما لها من سلطة إجبار وإلزام بتنفيذ إلتزاماتها ، وبهذا ينعقد الإختصاص بنظر هذه المنازعات إلى جهة القضاء الإدارى . ( أما القسم الثانى ) أعمال الإدارة العادية ، وهى تلك الأعمال التى تتعامل بها جهة الإدارة دون إتباع وسائل القانون العام مثلها فى ذلك مثل الأفراد العاديين ومن ثم ينعقد الإختصاص بنظر المنازعات التى تثور بشأن هذه الأعمال لمحاكم القضاء العادى ([2]) وإستثناء من القاعده السابقه أن المشرع الفرنسى جعل الإقتصاص بنظر بعض المنازعات التى تثور بشأن بعض العقود التى تبرمها جهة الإدارة من إختصاص مجلس الدولة الفرنسى ومن هذا القبيل قانون 28 بليفوذا الذى جعل من إختصاص مجالس الأقاليم النظر فى المنازعات المتعلقه بعقود الأشغال العامه وعقود بيع أملاك الدولة والقانون الصادر فى 17 يونيوسنة 1790 والقانون الصادر فى 26 سبتمبر 1793 الخاص بعقود القروض العامه التى تبرمها الدولة ([3]). ولكن قواعد الفقه والقضاء فى فرنسا عدلت عن الأخذ بمعيار السلطة العامه لتمييز أعمال الإدارة حيث عدل الإثنان الأخذ بمعيار آخر آلا وهو معيار المرفق العام ، وقد بدء القضاء فى تغيير هذا المعيار منذ النصف الثانى من القرن التاسع عشر . ولقد طبق مجلسى الدولة الفرنسى معيار المرفق العام بصدد الإختصاص بنظر المنازعات المتعلقه بعقود الإدارة وكان ذلك فى حكمه الصادر فى 6 فبراير 1903 فى قضية terrier ويعتبر هذا الحكم هو الأساس الذى قامت عليه نظرية العقود الإداريه بطبيعتها ([4]) . وطبقا لمعيار المرفق العام ، نجد أن القضاء الإدارى يختص بنظر المنازعات المتعلقه بتنظيم وتسيير المرافق العامه سواء أكانت مرافق قوميه أو مرافق محلية وسواء أكانت جهة الإدارة تتصرف بوصفها سلطة عامه أم بوصفها فرد عادى . ولقد أكد مفوضى الحكومه Romieu فى التقدير الذى أعده فى هذه الدعوى أن إختصاص القضاء الإدارى يستند إلى فكرة المرافق العامه سواء أكانت قوميه أم مرافق محلية ولكنه إستثنى من ذلك تصرف الإدارة كفرد عادى حين يختص بنظر المنازعات الخاصة بها للقضاء العادى ([5]) . المطلب الثانى نشأة العقود الإداريه فى مصر رأينا أن نظرية العقود الإداريه هى من صنع مجلس الدوله المصرى ، شأنها فى ذلك شأن سائد النظريات فى القانون الإدارى ، وذلك بهدف التوفيق بين المصالح الفرديه والمصالح التى تمثلها الدولة وعلى هذا الاساس لا يمكن الحديث عن نشأة العقود الإدارية فى مصر قبل نشأة مجلس الدولة . فقبل إنشاء مجلس الدولة وذلك الذى تم إنشاؤه فى عام 1946 لم يوجد فى مصر قضاء إدارى يختص بمنازعات العقود الإدارية التى تكون الإدارة طرفا فيها حتى هذا التاريخ ( تاريخ الإنشاء ) كانت منازعات العقود الإدارية والمنازعات الإدارية بصفه خاصة خاضعه للقضاء العادى المتمثل فى المحاكم المختلطه والمحاكم الأهليه . ([6]) وقد نتج عن ذلك الوضع تأخر ظهور نظرية العقود الإدارية حيث كانت المحاكم القضائيه ( أهلية ومختلطه ) تطبق على المنازعات التى تنعقد بشأن عقود الإدارة القواعد الوارده فى القانون المدتى مما أدى الى عدم تطبيق قواعد تداعى ذاتيه العقود الإداريه ([7]) وعلى الرغم من ذلك حاولت بعض الأحكام إضفاء طبيعة خاصه على العقود الإدارية وضرورة تنظيمها بقواعد خاصة ومتميزه ومن ذلك ما أكدته محكمة الإستئناف المختلطة فى حكمها الصادر فى 10 يناير 1933 حيث قررت " أنه فى حالة عدم وجود تشريعات خاصة تنظم العقود الإداريه فإنه يجب على المحاكم عند التصدى للمنازعات الناشئه عنها ، مراعاة المبادىء الخاصة بالعقود الإداريه والتى تتفرع عن المبادىء العامه للقانون ، حيث يوجد القانون الإدارى فى أى دولة متحضره بصورة حتميه ([8]) ولقد بدأت محاولات لإنشاء مجلس الدوله فى مصر فى أواخر القرن التاسع عشر ولكن هذه المحاولات بائت بالفشل نتيجة لتدخل الحكومه البريطانيه التى منعت إنشاء قضاء إدارى مستقل يختص بالمنازعات الإدارية والعقود الإدارية . ثانيا : الوضع بعد إنشاء مجلس الدولة : عندما بدء التفكير فى إلغاء الإمتيازات الأجنبيه ، بدأت الحكومه المصرية فى وضع مشروع قانونى لإنشاء مجلس الدوله فى مصر على غرار مجلس الدوله الفرنسى ثم توالت القوانين على مراحل مختلفه . المرحلة الأولى : صدر القانون رقم 112 لسنة 1946 خاليا من أية إشارة إلى إختصاص المجلس بنظر المنازعات التى تثور بصدد عقود الإدارة ، وبالتالى لم يتغير الحال فى ظل هذا القانون عن الوضع فى سابقه ، حيث أن إختصاص مجلس الدولة محدود على سبيل الحصر وبالتالى ظلت المحاكم القضائيه مختصه بنظر المنازعات المتعلقه بعقود الإدارة ([9]). المرحلة الثانية : بدأت بصدور القانون رقم 9 لسنة 1949 ، وهو العام الذى ألغيت فيه الإمتازات الأجنبية ، وقد تضمنت المادة الخامسه من هذا القانون تحديد إختصاصات محكمة القضاء الإدارى ومن بينها منازعات العقود الإدارية . ولكن قد جاء إختصاص محكمة القضاء الإدارى ، بنظر منازعات العقود الإدارية محددا على سبيل الحصر ، حيث أشارت المادة الخامسه من قانون مجلس الدولة رقم 9 لسنة 1949 إلى إختصاص محكمة القضاء الإدارى بنظر المنازعات الخاصة بعقود الأشغال العامه ، وعقود الإمتياز ، وعقود التوريد ([10]) . ولكن إنتقد جانب من الفقه المصرى نص المادة الخامسة سالف الذكر ، حين ذهب بعض الفقهاء إلى القول أن النص حدد إختصاص محكمة القضاء الإدارى فى هذه العقود الثلاثه ، بينما ذهب البعض الآخر بأن النص لم يقصد تحديد بعض العقود بل أشار إلى أمثلة لأهم العقود وهى الأشغال العامه والإمتيازات والتوريدات ومن ثم تختص محكمة القضاء الإدارى بكافة المنازعات الإدارية .([11]) ولقد حاولت محكمة القضاء الإدارى تفسير نص المادة الخامسه من قانون مجلس الدولة رقم 9 لسنة 1949 تفسيرا واسعا . حين قضت بأنها تختص بأى عقد يتصل بهذه العقود ( عقد الأشغال العامه – عقد الإمتياذ – عقد التوريد ) من قريب أو من بعيد ، ومن أوضح الأمثله على ذلك حكمها الصادر فى 26 ديسمبر لسنة 1951 الذى جاء فيه ( طبقا للمادة الخامسه من القانون رقم 9 لسنة 1949 م الخاص بمجلسى الدولة ) تختص هذه المحكمه بالفصل فى المنازعات الخاصة بعقود الإلتزام والأشغال العامة ، وعقود التوريدات الإداريه إختصاصا مطلقا شاملا أنما نشأت عن العقد الإدارى الذى تعهد فيه المدعون بالمساهمه فى نفقات مشروع من مشروعات الأشغال العامة هو مشروع إنشاء مبنى المحكمه عن طريق هبة الأراضى التى تقام عليها ، ومبلغ من المال فهى منازعه وثيقة الإرتباط بعقد من عقود الأشغال العامه هو تشديد هذا المبنى ([12]) واستمر هذا الوضع قائما حتى صدور القانون رقم 165 لسنة 1955 الذى ألغى القانون رقم 9 لسنة 1949 حين نص على إختصاص محكمة القضاء الإدارى بنظر المنازعات الخاصة بعقود الإمتياز والأشغال العامه والتوريدات وأى عقود إداريه أخرى . وتم نقل نفس النص إلى القانون الحالى الخاص بنتظيم مجلس الدولة المصرى رقم 47 لسنة 1972 ومن ثم أصبح مجلس الدولة مختصا دون غيره بنظر المنازعات الخاصة بأى عقد إدارى دون أن يشاركه فى ذلك القضاء العادى ، كما كان الوضع من قبل ([13]) . المبحث الثانى معيار تمييز العقد الإدارى ليس كل عقد تبرمه جهة الإداره يعد عقدا إداريا بل إن بعض العقود تبرمها جهة الإدارة تعد عقودا خاصا أو مدنيه والبعض الأخر عقدا إداريا . ومن ثم فإننا نميز بين العقد الإدارى والعقد المدنى ، حيث تظهر أهمية التمييز فى تحديد جهة القضاء المختصه بنظر النزاع هل القضاء العادى أم القضاء الإدارى ، وبناء على تحديد جهة القضاء المختصه نستطيع أن نحدد القانون الواجب التطبيق هل هو القانون المدنى أم القانون العام . ولذلك فإننا سوف نتناول تحديد العقود الإداريه بنص القانون فى المطلب الأول حيث توجد طائفه من العقود الإداريه بنص القانون فى فرنسا . ثم يوجد مثلها فى مصر . ثم نتناول فى المطلب الثانى :- المعيار القضائى فى تمييز العقود الإداريه وبما أخذ به مجلس الدوله المصرى وبما أخذ به مجلس الدوله الفرنسى وبذلك يكون هذا المبحث متضمنا مطلبين المطلب الأول : - العقود الإداريه بنص القانون . المطلب الثانى : - المعيار القضائى لتمييز العقد الإدارى . المطلب الأول العقــــــــود الإداريــــــــه بنص القانون أولا : الوضع فى فرنسا : - ( أ ) العقود الإداريه بنص القانون :قرر المشرع الفرنسى الطبيعه الإداريه لبعض العقود الإداريه بطريقة غير مباشرة وذلك بأن نص فى القوانين المختلفه على إختصاص القضاء الإدارى بمنازعات هذه العقود . ومن هنا فإن قواعد القانون العام التى تطبق على هذه المنازعات وهذا يعنى أن مثل هذه العقود ذات صفه إداريه لمجرد إبرام الدولة لها طالما أن القضاء الإدارى هو المختص بنظر هذه المنازعات . فالمشرع الفرنسى يتبع أحد أسلوبين لتحديد طبيعة العقد إما أن يجعل الإختصاص بنظر النزاع إلى القضاء الإدارى أو العادى أو ينص صراحة على أن هذا العقد عقدا إداريا ، فالنتيجه فى الحالتين واحده وهى إضفاء الصفه الإدارية على العقد . ونجد أن الحالات التى لجأ إليها المشرع فى تحديد العقود الإدارية متعددة ومتنوعها منها : 1-عقود الأشغال العامة :- وهى التى صدر بشئنها قانون 28 بليفوزا للسنة الثامنة وذلك بأن جعل المنازعات التى تثور بصدد الأشغال العامة من إختصاص مجالس الأقاليم التى تحولت حاليا إلى محاكم إدارية ولقد كان للقضاء دور كبير فى تحديد ما يدخل فى نطاق الأشغال العامة مما أدى إلى التوسع فى العقود التى تدخل فى هذا الإطار وإدخال اى عقد له علاقة ولو بسيطة بالأشغال العامة ضمن إطارها . 2-عقد بيع عقارات الدوله :- ونص قانون ( 28 ) بليفوزا للسنة الثامنة على إختصاص القضاء الإدارى بالمنازعات الخاصة بهذا العقد ([14]) 3-العقود التى تتضمن شغلا للدومين العام :- نص المرسوم الصادر فى 17 يونيو 1938 حيث قضى بأن جميع القود التى تتضمن شغلا للدومين العام تدخل فى إختصاص مجالس الاقاليم التى تحولت بعد ذلك الى المحاكم الإدارية عام 1953 ويقرر الفقه الفرنسى بأن المشرع الفرنسى ترك الباب مفتوحاً بحيث يمكن إدراج أى عقد ما عدا العقد الإدارى متى توافرت فيه صفة شغل الدومين العام . 4-عقد التوريدات :- لقد نص مرسوم 11 يونيو 1806 فى المادة 14 من هذا المرسوم تقرر( أن عقود التوريدات التى تبرمها الدولة تدخل فى إختصاص القضاء الإدارى) ([15])

التعرف على العقد يكون من خلال النظر لعناصره ، فإن توفرت تلك العناصر فقد توفرت الصفة الإدارية في العقد وإلا فإنه يعتبر عقداً مثل سائر العقود. وأقصد بعناصر العقد الإداري ما يلي:

1- أن يكون أحد طرفيه الدولة ، 2_ أن يبرم العقد مرتبطاً بمرفق عام ، 3- أن  تستخدم فيه أساليب السلطة العامة بحيث تظهر في العقد شروط خاصة لا تستخدم في عقود المعاملات التي تتم بين الأقراد.

مع العلم أنه إن تخلف أي عنصر من تلك العناصر كأن يبرم العقد دون أن يكون له إرتباط بمرفق عام ، ففي هذه الحالة يكون العقد عقداً عادياً وليس عقداً إدارياً.

أما الشق الصعب من السؤال ، فهو المرتبط بوضع الدولة من حيث القوة والضعف في العقد الإداري ، ففي الأوضاع الطبيعية عندما الدولة دولة مؤسسات وتحترم الدستور والقانون فإن الدولة لا يمكن الطرف الأضعف ، ولا يمكن تصور أن تكون الطرف الأضعف ، لأن الدولة هي التي تضع العقد الإداري وتضع الشروط التي تحقق المصلحة العاملة وفقاً للقانون النافذ ، لكن هذا الوضع ينقلب رأساً على عقب عندما تكون الدولة فاقدة للمؤسسية وتخضع لأهواء ومصالح الأشخاص والفئات ، ففي هذه الحالة تكون الدولة هي الطرف الأضعف ويحل محل الدولة في موقع القوة مصالح تلك الجهات الباحثة عن تحقيق مصالحها الخاصة.