ما هو القانون الواجب التطبيق بين زوجين أحدهما أجنبي و الآخر مواطن في حال تنازع القوانين ؟

اختلفت الآراء الفقهية في جميع الدول العربية في تحديدها للقانون المطبق في حالة اختلاف الزوجين  واختلافهم في الجنسية :

الرأي الفقهي الراجح :

اذا اتفق طرفي العقد على اختصاص قانون معين ( احد الزوجين ) سري احكام هذا القانون في حالة تنازع الزوجين فإن لم يتفقا في تحديد القانون الواجب التطبيق في حالة التنازع فهنا اختلفت الاراء الفقهية الدولية وقد استعرضت بعض القوانين العربية في هذه المسألة :

قانون مجلس التعاون الخليجي :

  في هذا القانون يحكم بمقتضى القواعد العامة في  الشريعة الإسلامية.

 بالنسبة للقانون المصري:

  يسرى القانون المصرى فى مسائل الزواج اذا كان اجد الزوجين مصرى وقت ابرام العقد م/.

بالنسبة للقانون الجزائري :

اختلف الفقهاء حول تطبيق قانون الجنسية فمنهم من أخضع الشروط الموضوعية لكل من جنسية الزوج وجنسية الزوجة وهو ما يسمى "بالتطبيق الجامع إلا أنه انتقد في كونه صعب من حيث التطبيق العملي, وكذا يضيق حالات انعقاد الزواج المختلط . غير أن أغلبية الفقه اتجه نحوى إخضاع الشروط الموضوعية إلى جنسية كل طرف على حدا وهذا هو "التطبيق الموزع" ولكن ما لموانع الزواج من خطورة وحساسية اشترط الفقهاء في هذه الناحية "التطبيق الجامع ومثال ذلك أن محكمة استئناف باريس قد اعتبرت وجود زواج سابق منحل من موانع الزواج المزدوجة أي المتعلقة بالرابطة الزوجية وقد أبطلت على هذا الأساس زواج فرنسية مع كمروني متزوج على الرغم من أن قانونه الشخصي يبيح تعدد الزوجات (2). وقد سبق القول بأن المادة قانون مدني أخضعت الشروط الموضوعية إلى قانون جنسية كل من الزوجين إلا أنه هناك استثناء ورد في المادة قانون مدني "يسري القانون الجزائري وحده في الأحوال المنصوص عليها في المادتين و إذا كان أحد الزوجين جزائريا وقت انعقاد الزواج, إلا فيما يخص أهلية الزواج

 بالنسبة للمحاكم الكويتية :المادة رقم8استثناء من أحكام المادة السابقة، يجوز رفع الدعوى أمام المحاكم الكويتية، إذا لم يكن للمدعى عليه موطن في الكويت، في الأحوال الآتية: - أ - إذا كانت الدعوى معارضة في عقد الزواج وكان العقد يراد إبرامه لدى موثق كويتي. ب - إذا كانت الدعوى بطلب فسخ عقد الزواج أو الطلاق أو الانفصال وكانت مرفوعة من الزوجة التي فقدت جنسيتها بالزواج متى كانت مقيمة في الكويت، أو كانت الدعوى مرفوعة من الزوجة المقيمة في الكويت على زوجها الذي كان متوطنا بها متى كان الزوج قد هجر زوجته، أو كان قد جعل موطنه في الخارج بعد قيام سبب الفسخ أو الطلاق أو الانفصال، أو كان قد أبعد من الكويت. ج - إذا كانت الدعوى بطلب نفقة للزوجة أو للأم أو للصغير وكان هؤلاء يقيمون عادة في الكويت. د - إذا كانت الدعوى بشأن نسب صغير يقيم في الكويت، أو بسلب الولاية علي نفسه أو الحد منها أو وقفها أو استردادها. هـ - إذا كان المدعي كويتيا أو متوطنا في الكويت, وذلك إذا لم يكن للمدعى عليه موطن معروف في الخارج، أو إذا كان القانون الكويتي واجب التطبيق في موضوع الدعوى.

المادة رقم9في الأحوال المنصوص عليها في المادة السابقة ، وحيث يكون القانون الواجب التطبيق هو قانون الدولة التي ينتمي إليها جميع الخصوم بجنسيتهم ، يجوز للمحكمة ، مراعاة لحسن سير العدالة ، أن تكلف المدعي برفع دعواه أمام محاكم هذه الدولة إذا كان رفعها إليها جائزاً

اما فيما عدى ذلك فيسري احكام قانون الدولة التي تم فيها  كتابة العقد.

القانون الواجب تطبيقه بين زوجين هو في الاصل قانون عقد الزواج بينهما ، واين ما ابرم عقد الزواج فيطبق قانون البلد التي ابرم فيها عقد الزواج لذلك يحرص المسلمون في حالة ابرام عقد الزواج خارج البلاد الاسلامية ، عند الرجوع الى بلدهم ابرام عقد جديد حتى يتسنى لهم تطبيق الشريعة الاسلامية في الزواج والطلاق والخطبة والميراث بين الزوجين او كتابة العقد في السفارة للبلاد الاسلامية لانها تمثل البلد .

قانون الاحوال الشخصية للبلد الذي تم فيه ابرام عقد الزواج . اما اذا تم ابرام العقد في سفارة اجنية فانه يخضع لقانون  الدولي الخاص لتسوية النزاع القائم.

في هذه الحالة الاطراف لا يختارون القانون الواجب التطبيق بل ان مكان اقامتهما هو القانون الذي يجب تطبيقه فلو قلنا أن هناك رجل مصري تزوج بامراءه اردنية وعاشى في الاردن وتخاصموا وادى ذلك إلى الطلاق فالاحكام التي تنشأ نتيجة للطلاق مثل النفقة والحضانة وغير ذلك تكون وفقاً للقانون الاردني وعليه اذا ذهب الزوج المصري إلى مصر ولم ينفذ الحكم بحقه هنا يمكن للمراءة أن تنفذ الحكم في مصر وذلك وفقاً لمبادئ اتفاقية الرياض للتعاون القضائي.

يختلف القانون الواجب تطبيقه حسب النظام القانوني الذي تم في نطاقه الزواج. اجمالا، تقسم الأنظمة بين دول القانون الروماني ودول القانون الانكليزي. أضف الى ذلك الدول التي تتبع النطام الطائفي في قانون الأحوال الشخصية فيطبق على الزواج الشرع الاسلامي مثلا من قبل قضاة شرعيين قد يتقيدون أو لا يتقيدون بقوانين القانون الدولي الخاص المعنية بتنازع القوانين، حسب نظام أصول المحاكمات في البلد الذي رفعت به الدعوى والنظام الذي تخضع له المحاكم الشرعية في هذا المجال. سأجيب على السؤال من منطلق أن الزواج عقد في دولة خاضعة لنظام القانون الروماني وتخضع فيه المحاكم المختصة بالأحوال الشخصية لأصول المحاكمات المدنية. بالتالي، القانون الذي يطبق على الزواج من أجنبية (مضمون وشروط الزواج ومفاعيله بما في ذلك الطلاق) هو القانون الذي عقد في نطاقه الزواج أي قانون الدولة الذي تم فيها الزواج، شرط الا يكون قد تزوج الزوجان مرة ثانية في دولة أخرى تحت أنظمة أخرى. مثلا: رجل لبناني يتزوج من امرأة فرنسية في فرنسا أولا حسب القانون الفرنسي ثم يتزوج بها مرة ثانية في لبنان أمام محكمة شرعية سنية.

هو قانون البلد التى تما فيها ابرام عقد الزواج وعلى حسب ديانة المتعقدين فان قانون الاحوال الشخصيه الخاص بالبلد هو الذى يفصل فى النزاع القائم بينهما اما اذا عقد عقد الزواج فى سفارة الاجنبى واتفقا ان يكون العقد الذى بينهما على قانون البلد التى يقيم فيها الاجنبى فان القانون الدولى الخاص هو الفيصل .

القاعدة العامة ان مسائل الاحوال الشخصية تخضع لقانون جنسية الزوجين في حالة اتحادهما في الجنسية اما في حالة الاختلاف يطبق قانون  الزوج  الوطني باعتباره هو القانون الواجب التطيق

قانون الدولة التي تم فيها عقد الزواج 

قانون عقد الزواج او قانون البلد المرفوع فيها الدعوه او قانون بلد الزوج او الزوجه 

القانون الواجب التطبيق بين زوجين احدهما اجنبى والاخر مواطن فى حال تنازع القوانين هو ان قانون الزواج الوطنى باعتباره هو القانون الواجب التطبيق

ا:القانون الواجب التطبيق على مقدمات الزواج .

 للتكييف أثر بالغ الأهمية بالنسبة لمسألة الخطبة. حيث أن تكييفها يختلف من قاضي لآخر، وبالتالي

يؤثر على قواعد التنازع الّتي تحكمها، وينتج عنه في الأخير اختلاف في القانون الواجب التطبيق

عليها. وعليه يوجد اتجاهين لتحديد القانون الذي يسري على الخطبة :

 دفاتر السياسة والقانون العدد الرابع / جانفي 2011

238

 اتجاه اعتبرها بمثابة عقد ملزم، ولا يمكن للأطراف العدول عنها، وإذا عدل أحد الأطراف عنها

يسأل على أساس المسؤولية العقدية. ومن بين الأنظمة القانونية الّتي ذهبت هذا المذهب التشريع

الألماني والإنجليزي، إذ اعتبرت العدول عنها نوعا من أنواع عدم التنفيذ، مما يترتب عليها أثار

المسؤولية العقدية، أي بعبارة أخرى تسري عليها قواعد الإسناد الخاصة بالعقد.

 ويرى جانب من الفقه ، بإخضاع الخطبة لقانون جنسية الخاطب قياسا على قواعد التنازع الّتي

تحكم الزواج، بحيث يخضع العدول عنها لقانون جنسية كل من الخاطب وقت فسخها. وهو ما ذهب

إليه المشرع الكويتي في نص المادة 35 من القانون الخاص بتنظيم العلاقات القانونية ذات العنصر

الأجنبي من القانون رقم 5 الصادر بـ 14 فبراير 1961.

 غير أنّنا لا نساير هذا الرأي، الذي يجعل قواعد التنازع الّتي تحكم الزواج نفسها قواعد التنازع الّتي

تسري على الخطبة، لأنّه يجعل من الخطبة عقد ملزم مثل عقد الزواج .

 أما الاتجاه الثاني ، فاعتبر الخطبة من مقدمات الزواج وهو لا يضفي عليها أثرا ملزما، إذ

اعتبرها وعدا بالزواج وليست بعقد، أي ليست له قوة الإلزام والالتزام .

 وإعتبر القضاء الفرنسي الخطبة وعدا غير ملزم، بمعنى أنّه لا يتولد عنها التزامات قانونية في

ذمة الخاطبين.

كما اعتبر القضاء المصري، أيضا الخطبة وعدا بالزواج وليس بعقد وذلك حسب ما قضت به محكمة

النقض المصرية على أنّه:"العدول عن الخطبة قد يرتب المسؤولية، بشرط أن يقترن العدول بخطأ

تقصيري. "

 إذن فالخطبة في حد ذاتها ليست التزام والعدول عنها لا يرتب أي أثر، لكن الأفعال الضارة

المصاحبة للعدول يسأل الشخص عنها على أساس المسؤولية التقصيرية .

 أما المشرع الجزائري، فلم يضع قاعدة تنازع تسري على الخطبة، وتبع في ذلك كلاّ من

القانون الفرنسي والمصري في هذا الشأن، إذ اعتبر الخطبة عبارة عن وعد بالزواج. وذلك بصريح

المادة 05 من قانون الأسرة المعدلة.

 وتكييف الخطبة يخضع لقانون القاضي المعروض أمامه النـزاع، وذلك طبقا للمادة 09 من

القانون المدني الجزائري . وعلى هذا الأساس تعتبر الخطبة طبقا للنظام القانوني الجزائري وعدا،

فهي لا ترقى إلى درجة العقد ولا يترتب عنها أي أثر من آثار عقد الزواج . لكن الأفعال الضارة

المصاحبة للعدول يمكن مساءلة الشخص عنها على أساس المسؤولية التقصيرية. وبالتالي تطبق عليها

قاعدة التنازع الّتي تحكم الالتزامات غير التعاقدية، طبقا لنص المادة 20 من القانون المدني الجزائري

في فقرتها الأولى .

الفرع الثاني:القانون الذي يحكم الشروط الموضوعية والشكلية لعقد الزواج .

 دفاتر السياسة والقانون العدد الرابع / جانفي 2011

239

 ستكون دراسة هذا الفرع في نقطتين، تتمثل في القانون الذي يسري على الشروط الموضوعية

(أولا). والقانون الذي يحكم الشروط الشكلية (ثانيا )

أولا : القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية. يجب الإشارة إلى المقصود بهذه الشروط

وبيانها، لتحديد القانون الذي يسري عليها، وتعرف على أنّها تلك الشروط الأساسية لقيام رابطة

الزواج، وإذا تخلف شرط من هذه الشروط يترتب عن هذه العلاقة البطلان . ويقصد بها أيضا تلك

الشروط الّتي يتوقف وجود الزواج على وجودها وينعدم في حالة إنعدامها. ومن هذه الشروط ما

نصت عليه المواد 99 ،مكرر، 25 ، ،2627 من قانون الأسرة الجزائري .

 أما فيما يتعلّق بالقانون الذي يسري على الشروط الموضوعية لعقد الزواج، فهناك ثلاثة اتجاهات

تحدد ذلك، وهي:

 اتجاه أول، يرى بإخضاع هذه الشروط لقانون موطن الزوجين. وأخذ بهذا الحكم كلا من القانون

الإنجليزي والدول الإسكندنافية .

واتجاه ثاني، يسندها لقانون محل إبرام عقد الزواج، دون التمييز بين الشكل وموضوع الزواج. وهذا

الحكم معتمد من قبل القانون الأمريكي وبعض دول أمريكا اللاتينية .

بينما هناك اتجاه ثالث، نادى بإخضاع الشروط الموضوعية لقانون الجنسية المشتركة للزوجين.

وأخذت به كل من الدول العربية والقانون الألماني، وأيضا اتفاقية لاهاي المؤرخة بتاريخ 12 جوان

1902 الخاصة بتنازع القوانين في مادة الزواج في المادة الأولى منها .

 أما القانون الفرنسي، فلم يأت بقاعدة تنازع صريحة تحكم الشروط الموضوعية لعقد الزواج. مما

جعل جانب من الفقه ، يقترح إخضاعها للقانون الشخصي للزوجين استنادا لنص المادة 03 في فقرتها

الثالثة . وعلى هذا الأساس، تعتبر هذه الشروط من مسائل حالة الأشخاص، لهذا يلاحظ أن الفقه

الفرنسي يحبذ إخضاع هذه الشروط لقانون الجنسية المشتركة للزوجين .

 والقضاء المصري ، يطبق بشأن شروط الزواج المتعلقة بسن الزواج وصحة التراضي التطبيق

الموزع، أي يكفي أن يكون كل زوج قد إحترم سن الزواج طبقا لقانونه الوطني. أما فيما يتعلق

بموانع الزواج كالقرابة، فيطبق بشأنهما التطبيق الجامع .

 بينما المشرع الجزائري، فقد نص في المادة 11 من القانون المدني الجزائري المعدلة بإخضاع

الشروط الموضوعية للزواج لقانون جنسية كل من الزوجين. ويلاحظ أن النص الجديد جاء أدق من

النص القديم، الذي كان معيبا ولا يؤدي المعنى المقصود منه، اذ كانت المادة 11 تتكلم عن القانون

الواجب التطبيق على شروط الزواج دون تحديد نوع هذه الشروط، هل هي الشروط الموضوعية أم

الشروط الشكلية؟. وقد تدارك المشرع هذا النقص من خلال التعديل الجديد للقانون المدني، ووضح أن

هذه المادة تعني الشروط الموضوعية دون الشروط الشكلية. 

يكون الأمر سهلا لتطبيق القانون المختص، إذا كان الأطراف متحدي الجنسية، لكن يطرح الإشكال

إذا كان الزوجان مختلفي الجنسية، فكيف يطبق قانون جنسية الزوجين؟ .

ظهر في هذا الخضم اتجاهان لدى الفقه: اتجاه يدعو إلى تطبيق قانون جنسية الزوجين تطبيقا جامعا،

والاتجاه الآخر ينادي بتطبيقهما تطبيقا موزعا .

 1ألاتجاه الأول : التطبيق الجامع.چومولاتيڢي إپپليچاتيون

 وينادي أصحاب هذا الاتجاه بالتطبيق الجامع لكلا القانونين معا، ومعنى ذلك أن الزواج لا يكون

صحيحا من الناحية الموضوعية، إلاّ إذا استوفى كل زوج الأحكام المنصوص عليها في قانونه

الوطني، وكذا الأحكام المنصوص عليها في قانون جنسية الطرف الآخر .

غير أن هذا الرأي انتقد، لأنّه يجعل العلاقة القانونية مستحيلة الانعقاد، بمجرد تخلف شرط من

الشروط المنصوص عليها في كلا القانونين.

 2ألاتجاه الثاني : التطبيق الموزع.ديستريبوتيڢي إپپليچاتيون

 ومعنى ذلك، أن كل طرف عليه أن يستوفي جميع شروطه الموضوعية المنصوص عليها في

قانونه الوطني. ويستثنى من التطبيق الموزع موانع الزواج نظرا لخطورتها ، لأنّها تهدف لحماية

الرابطة الزوجية في حد ذاتها، وليس لحماية شخص الزوج أو الزوجة.

 والقانون الجزائري، أيضا أخذ بالتطبيق الموزع في نص المادة 11 من القانون المدني المعدلة.

وأكّد على ذلك في نص المادة 97 من قانون الحالة المدنية بقوله أنّه، يشترط ألاّ يخالف الطرف

الجزائري شروط الأساس الّتي يتطلبها القانون الجزائري لإمكان عقد الزواج. غير أنه إذا تعلق الأمر

بالموانع فيطبق، بشأنها دائما التطبيق الجامع.

ولكن هناك استثناء هام خروجا عن القاعدة السابقة، أقره المشرع الجزائري في المادة 13 مدني،

حيث أعطى الاختصاص بالنسبة للشروط الموضوعية لعقد الزواج للقانون الجزائري وحده، شريطة

أن يكون أحد طرفي العلاقة الزوجية جزائريا وقت إبرام الزواج .

ثاني :ا القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية. بالنسبة لمعرفة المقصود بالشروط الشكلية،

نعود لقانون القاضي المعروض أمامه النـزاع، لتحديد ما يدخل ضمن الشروط الشكلية وما يخرج

عنها. والشروط الشكلية هي الطرق اللازمة لإظهار الزواج والإفصاح عنه إلى العالم

الخارجي،كإشهاره وتحرير عقده وإثباته.

 وقد أكدت اتفاقية لاهاي المتعلقة بإبرام الزواج والاعتراف بصحته المؤرخة في / 1403 /1978 ،

في مادتها الثانية أن الشروط الشكلية تخضع لمكان إبرامها، أي لقاعدة لوكيس Lوچوس والّتي دخلت

حيز التنفيذ ابتداء من 01 ماي 1991 .

241

 أما قاعدة التنازع الّتي تحكم الشروط الشكلية في القانون الفرنسي، فهي قانون محل الإبرام وذلك

حسب المادة 170 فقرة أولى من القانون المدني الفرنسي، والّتي يستفاد منها أن الزواج المبرم في

الخارج بين فرنسيين أو بين فرنسيين وأجانب يكون صحيحا طبقا لبلد الإبرام.

 وفيما يخص القانون الجزائري، فقد أسند هذه الشروط في المادة 19 من القانون المدني المعدلة،

إما لقانون المكان الذي تمت فيه، أو للقانون الوطني للزوجين، أو لقانون موطنهما المشترك، أو

للقانون الذي يسري على أحكامها الموضوعية.

 كقاعدة عامة، العقود حينما تنشأ صحيحة مستوفية جميع شروطها الموضوعية، وشروطها الشكلية،

ترتب وتنتج آثارا قانونية. ونفس الشيء يقال بالنسبة لعقد الزواج باعتباره أنبل رابطة قانونية

اجتماعية، فمتى انعقد صحيحا نتجت عنه آثار تتمثل في الحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين.