ما هو دور المهندس فى فض المنازعات الناشئة عن عقود الفيديك “FIDIC"؟

تقوم عقود الفيديك على اساس على اساس  ان المهندس هو المحور الاساسي لتنفيذ العقد ذلك لانه بمجرد التوقيع على العقد بين رب العمل والمقاول يصبح للمهندس السلطة الكاملة لاتخاذ ما يراه من قرارات سواء بصفته ممثلا لرب العمل او وكيلا عنه في بعض الاحيان او يكون محكم في حالة حدوث اي منازعة بين رب العمل والمقاول وتكون قرارات المهنس ملزمة في النزاعات التي تقع بينه شخصيا وبي رب العمل والمقاول وعلى ذلك فان شخصية وسمعة الشخص الذي سيمارس دور المهندس في عقود الفديك يمثل عاملا حاسما في تقييم مدى المخاطرة في المشروع سواء من جانب المقاول او من جانب رب العمل وعلى الاخص فيما يتعلق بتقييم المطالبات دون الحاجة للجوء للتحكيم

دور المهندس في الوسائل البديلة لتسوية المنازعات في عقود الفيدك :-- يكون للمهندس دورا في البت فى مطالبات المقاول وفق الشروط العامة لعقود الفيدك ( الكتاب الأحمر ) وذلك بعد التعديل الأخير الذى تم بإستبدال دور المهندس كشبه محكم بمجلس فض المنازعات (DAB) .- ما يثيره دور المهندس من إشكاليات :-- كان المهندس في ظل الشروط العامة لعقود الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين، وذلك حتى تاريخ التعديل الأخير لتلك الشروط في عام1999 يقوم بالنظر بالخلافات التي تنشأ بين رب العمل والمقاول وكان يصدر قراره بالنزاع بصفته تلك إلى جانب صفته ممثلاً لرب العمل وإضافة إلى كونه مديراً للعقد (administrator of the contract)، ومع أن الشروط العامة لعقود الفيديك تستوجب فى المهندس الحياد والاستقلال أثناء قيامه بتأدية مهامه تلك فهو وفق تلك الشروط، المختص بإصدار شهادة استلام الأعمال من ناحية وهو من يقر بحق المقاول فى المبالغ الإضافية من ناحية ثانية، و هو أيضا من يصدر القرار في الخلافات بين المقاول ورب العمل من ناحية ثالثة . ويمكن القول بأن الطبيعة القانونية لدور المهندس في عقود الإنشاءات بمناسبة قيامه بفض النزاعات بين المقاول ورب العمل ودوره شبه التحكيمى يمكن أن يؤدى إلى نتيجة مفادها أن المهندس ليس بمحكم ولا شبه محكم وأن دوره لا يعدو أن يكون ممثلا لرب العمل في تنفيذ العقد وهو بذلك يكون قد فقد فقد شرطي الحيدة والاستقلال الواجب توافرهما فى المحكم كما أن المحكم يجب أن يكون شخصا منً خارج العلاقة القانونية التي سببت النزاع بين أطراف العقد ويضاف كذلك أن المهندس لا يتقيد بأي قواعد إجرائية فى إصداره لقراره ، وهو بذلك يختلف عن التحكيم الذي يتميز بمثل تلك القواعد أو أصول المحاكمات. وأن قرار المهندس حتى ولو كان نهائياً وملزماً إلا أنه يمكن لأحد الأطراف أن يطعن فيه باللجوء إلى التحكيم وفق المادة (67/4) من الشروط العامة لعقود الفيديك الواردة فى الكتاب الأحمر طبعة1992 حيث تنص على إمكانية اللجوء إلى التحكيم وحتى إلى القضاء الوطني المختص وهذا ما ذهبت إليه المحكمة العليا في انجلترا في حكمها الصادر عام1974 والذي رفض صفة المهندس كمحكم أو شبه محكم حتى لا يتحصن المهندس بتلك الصفة من الحق في مطالبته في التعويض عن خطئه، وأكد الحكم صفة المهندس كممثل لرب العمل فقط .- ولما كانت عقود الإنشاءات ( خاصة المتعلقة بالمشاريع الضخمة ) تتضمن الكثير من البنود التعاقدية التي تؤدي إلى التعقيد في تنفيذ تلك العقود الأمر الذي يستلزم وجود سلطة يناط بها حل النزاعات التي تنشأ بموجب تنفيذ العقد، خلال وقت سريع نسبياً كي لا يؤدي عدم حل النزاع إلى تعطيل ووقف التنفيذ وهو ما سار عليه النظام الانجليزي في عقود الإنشاءات و تقوم هذه السلطة بموجب ما لها من صلاحيات باتخاذ ما يلزم من القرارات لفض الخلافات التى قد تنشأ أثناء تنفيذ العقد، وتقوم بتقريب وجهات النظر بين أطراف العقد . ويشار الى أن طبيعة الخلافات التي تنشأ أثناء تنفيذ العقد تحتاج إلى خبير هندسي ملم بكافة جوانب العقد والأعمال المنفذة في المشروع، ليقوم بمهمة الفصل في تلك النزاعات ومن هنا كان المهندس الاستشاري المعين من قبل رب العمل والذي يضطلع بحكم عمله ابتداءاً من مرحلة وضع التصاميم والمخططات ومروراً بتنفيذ العقد ومن ثم يكون هو الشخص الأكثر أهلية للقيام بمهمة الفصل في تلك الخلافات على الرغم ممار يثار حوله من تحفظات . وتأسيساً على ذلك قام الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين بتعديل المادة (67) من الشروط العامة لعقود الفيديك بإيجاد بديل لدور المهندس في فض المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ العقد، ويتمثل هذا البديل في مجلس فض المنازعات.تسوية منازعات أعمال الإنشاءات الهندسية المدنية ودور المهندس فيها الكتاب الأحمر1987 البند (67 ) :-تعتبر الشروط العامة للفيديك ( Fidic)) الخاصة بعقد أعمال إنشاءات الهندسة المدنية.من اكثر الشروط انتشارا في عقود مقاولة الإنشاءات، وشاع انتشارها في مختلف الدول ومن ضمنها الدول العربية. ومن هذه الشروط طبعة سنة1987 التي لا زالت مطبقة في العديد من العقود في الدول العربية. وتعالج الشروط العامة الأخيرة التزامات وحقوق كل من مقاول البناء وصاحب العمل بما في ذلك الأحكام الخاصة بالمهندس المشرف على البناء، والذي يتم تعيينه من قبل صاحب العمل. ومن بين الأحكام الواردة في هذه الشروط حكم خاص بتسوية المنازعات بين صاحب العمل والمقاول ( البند67)، وهو ما سنبحثه في بندين : الأول ونعالج فيه التسوية الودية، والثاني ونبحث فيه التحكيم.البند الأول: التسوية الوديةأولا: المقصود بالنزاعيقصد بالنزاع حسب الشروط العامة أي خلاف ما ينشأ بين صاحب العمل والمقاول ويكون ناجما عن العلاقة بينهما والتي أساسها عقد المقاولة بحيث يكون موضوع الخلاف مطالبة أحدهما للآخر بحق مالي معين. ويقصد بالحق المالي هنا أي حق يتم تقويمه من حيث النتيجة بالمال. وكثيرا ما تكون المطالبة خاصة بمبلغ من النقود ولكن من الممكن ان يكون موضوعها تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا ومثال هذه المنازعات ان يطالب المقاول (أ) رب العمل (ب) بان يدفع الأخير له مستحقاته الشهرية عن الأعمال المنجزة أو لا يقوم (أ) ببناء سور حول الإنشاءات خلافا للعقد فيطلب منه (ب) بناء هذا السور أو يبني (ب) السور بصورة مخالفة للمواصفات، فيطلب منه (ب) هدم السور وإعادة بنائه حسب أحكام العقد. بل قد يكون أسلوب تسوية المنازعات بحد ذاته موضع خلاف بين الفريقين ومثال ذلك ان ينص عقد المقاولة بين (أ) و(ب) على تسوية أي نزاع بينهما عن طريق التحكيم، فيقع الخلاف فعلا ولكن يلجأ صاحب المصلحة إلى القضاء لتسوية هذا النزاع، فينازعه المدعى عليه في ذلك أمام القضاء طالبا اللجوء إلى التحكيم بدلا من القضاء. وقد يتعلق النزاع بتفسير بند من بنود العقد. ومثال ذلك ان ينص العقد على وجوب تقديم كفالة حسن تنفيذ من جانب المقاول لصالح صاحب العمل، دون بيان ما إذا كانت هذه الكفالة مصرفية أم غير ذلك. وفي الوقت الذي يقدم المقاول كفالة شخصية من كفيل ملئ، ينازعه صاحب العمل في ذلك مطالبا بكفالة مصرفية أو نقدية. ومثال ذلك أيضا ان البند (69/1/أ) من الشروط العامة ينص على انه في حال تقصير صاحب العمل في دفع أي فاتورة شهرية خلال الـ (28) يوما التالية لانتهاء المدة التي كان يجب ان يتم الدفع خلالها، فانه ينشأ للمقاول عدة حقوق من ضمنها حقه بإرسال إخطار بإنهاء العقد لصاحب العمل. في هذا المثال قد ينشأ خلاف بين الفريقين حول المقصود بمصطلح " تقصير" صاحب العمل وما يعتبر من هذا القبيل وما لا يعتبر. كما قد ينشأ خلاف بينهما حول أسلوب توجيه الإخطار، هل يتوجب ان يكون عن طريق الكاتب العدل؟ أم يمكن ان يكون بإشعار بواسطة البريد الإلكتروني مثلا؟ ويستوي في النزاع ان يكون قد نشأ أثناء العقد أو بعد اكتمال تنفيذه من جانب المقاول أو أثناء هذا التنفيذ حتى لو كانت مدة العقد الأصلية قد انتهت. المهم في هذا الشأن ان يكون النزاع مرتبطا بالعقد أو ناشئا عنه أو مرتبطا أو ناشئا عن تنفيذ الأعمال، سواء كان منصوصا عليها في العقد الأصلي أم لا. ومثال الأعمال المنصوص عليها في العقد، تنفيذ المقاول للبناء المتفق عليه، ولكن بصورة مخالفة للمواصفات العقدية. ومثال الأعمال الأخرى، ان ينص العقد على إنشاء بناء دون إشارة إلى بعض الأعمال الخارجية مثل الأسوار وبئر الماء، ومع ذلك يقوم المقاول بتنفيذها. وتشمل المنازعات أيضا ما يمكن ان ينجم من خلاف حول أمر أو شهادة أصدرها المهندس المشرف، أو رفض تصديقها أو قبولها أو استلامها. ومثال ذلك ان يقدر المقاول الأعمال الشهرية المنجزة بمبلغ معين، فيرفض المهندس المصادقة على الشهادة لسبب أو لأخر أو يكون موضوع (محل) المقاولة المتفق على إنشائه يقع في منطقة معينة، فيصدر المهندس أمرا تغبيريا يتعلق بمنطقة أخرى فينازعه المقاول بذلك. ثانيا: الإحالة للمهندسفإذا نشأ نزاع بين المقاول وصاحب العمل كما هو منصوص عليه في المادة (67) من الشروط العامة، فانه يجب محاولة تسوية النزاع عن طريق المهندس أولا. ويتم ذلك بموجب خطاب (خطي) يوجهه صاحب الشأن للمهندس يعرض له فيه وقائع النزاع وظروفه، ويطلب من المهندس ان يبدي رأيه في النزاع، مع صورة من هذا الكتاب للطرف الآخر. ويجب ان تتم الإشارة في الكتاب الخطي إلى المادة (67) من الشروط العامة والتي تمت بموجبها إحالة النزاع للمهندس. ويقصد المهندس الشخص الذي يعينه صاحب العمل ويشعر المقاول باسمه ليشرف على تنفيذ البناء ومتابعة المقاول بشأنه. ويجوز ان يكون المهندس شخصا طبيعيا كما يجوز ان يكون اعتباريا. بل يمكن ان يكون المهندس هو صاحب العمل نفسه. ويحدث ذلك كثيرا في الحياة العملية حيث يكون صاحب العمل مثلا إحدى الشركات الكبيرة التي يوجد فيها قسم فني أو هندسي، فتتولى هي نفسها الإشراف على تنفيذ عقد المقاولة. وهنا تبرز مسألة هامة بشان وجوب إحالة النزاع إلى المهندس قبل اللجوء لأي طريق آخر لتسوية هذا النزاع. والمشكلة هنا هي ان المهندس اما انه معين من صاحب العمل أو هو نفسه صاحب العمل. وفي كلتا الحالتين، يفترض ان صاحب العمل ينازع المقاول في طلباته، ومع ذلك يجب ان يحال النزاع له نفسه لبيان رأيه فيه بصفته مهندسا وليس صاحب العمل. بمعنى ان صاحب العمل هو نفسه الخصم والحكم في آن واحد. وفي ظروف كهذه، ربما يكون صحيحا القول بأنه يندر ان يكون رأي المهندس مخالفا لرأي صاحب العمل. لذلك، حصل في إحدى القضايا ان لجأ المقاول للقضاء مباشرة للمطالبة بحقوقه ولم يلجأ للمهندس أولا. فأثار صاحب العمل الدفع بان الدعوى سابقة لأوانها لان النزاع لم يعرض على المهندس قبل اللجوء للقضاء. إلا ان المحكمة رفضت هذا الدفع وقالت في هذا الشأن ما يلي: "ان مهندس المشروع .... هو مستخدم لدى صاحب العمل ويمثله في الإشراف والتنفيذ وينوب عنه. وحيث ان الخلاف مع النائب كالخلاف مع الأصيل في تعيين المسائل الفرعية في عقد المقاولة . وهذا الخلاف هو مبرر اللجوء إلى القضاء في ان تتولى المحكمة بتعيين هذه المسائل، كما انه ليس في .... العقد ما يعطي المهندس سلطة الحكم في خلاف كهذا مما يحجب سلطة المحكمة في نظره". وتجدر الإشارة هنا إلى ان المهندس لا يعتبر محكما لفصل النزاع، وان رأيه غير ملزم لأي من الطرفين، وهو ما سنبينه في وقت لاحق من ورقة العمل هذه. ويجب على المهندس ان يبت في النزاع المعروض عليه خلال (84) يوما من اليوم التالي لتسلمه الكتاب المتضمن النزاع، وله مطلق الحرية في رأيه الذي قد يكون سلبيا أو إيجابيا سواء بصورة كلية أو جزئية بالنسبة لطلبات موجه الكتاب. فمثلا قد يدعي المقاول في كتابه للمهندس بأنه استحق له في ذمة صاحب العمل مبلغا من المال عن فاتورة شهرية لم يدفعها صاحب العمل، فيطالب بقيمة هذه الفاتورة مع الفوائد. والمهندس في هذا المثال قد يرفض المطالبة كليا، أو يقبلها كليا ويبدي رأيه بان المقاول يستحق كامل المطالبة. وقد يقبل المطالبة بقيمة الفاتورة ويرفض الفوائد. وفي جميع الأحوال، فانه غير ملزم بتسبيب رأيه، كما ان مثل هذا الرأي لا يلزم ايا من صاحب العمل أو المقاول. بل ان المهندس نفسه غير ملزم بالإجابة على الكتاب نهائيا. وعليه، إذا لم يكن لرأي المهندس قيمة تذكر على هذا النحو، يثور التساؤل عن مدى جدوى إحالة النزاع إلى المهندس قبل اللجوء للقضاء أو التحكيم حسب الأحوال. ونقول في هذا الشأن ان الشروط العامة حاولت كخطوة أولى تسوية النزاع بالطرق الودية التي ربما تغني عن اللجوء لوسيلة أخرى لتسوية النزاع. كما ان رأي المهندس قد يكون مفيدا أمام القضاء، خاصة إذا كان مفصلا ومسببا ما دام ان المهندس شخص فني يفترض فيه انه تعايش يوميا مع المشروع منذ بدايته، وهو على علم ودراية بتفاصيله بل وربما بأدق هذه التفاصيل. وفي الحياة العلمية كثيرا ما تستنير المحكمة أو هيئة التحكيم برأي المهندس بل تأخذ به سواء كان المهندس شاهدا على واقعة معينة، أو بالاستناد لإجابته على طلبات أي من الفريقين. ومهما يكن من أمر، فان إحالة النزاع إلى المهندس لا تعفي أيا من المقاول وصاحب العمل من الاستمرار في تنفيذ التزاماته إذا كانت هذه الإحالة قد تمت أثناء تنفيذ العقد. فالمقاول عليه ان يستمر بتنفيذ البناء، وعلى صاحب العمل ان يستمر في دفع مستحقات المقاول بشكل خاص. ويستثنى من هذا التنفيذ ثلاث حالات:-الأولى: ان يكون قد تم إنهاء العقد بسبب إخلال احدهما به. ومثال ذلك ان لا يدفع صاحب العمل للمقاول إحدى مستحقاته الشهرية، ويطالبه المقاول بذلك ولكن يستمر عدم التنفيذ وتنقضي المهلة المحددة لذلك في العقد، مما يترتب عليه ان يقوم المقاول بإشعار صاحب العمل بإنهاء العقد. في هذه الحالة لا يلزم أي من الطرفين بالاستمرار بتنفيذ التزاماته المستقبلية. الثانية: وهي الحالة الخاصة بالدفع بعدم التنفيذ. ففي مثالنا السابق، يستطيع المقاول ان يتوقف عن التنفيذ ما دام صاحب العمل لم يدفع له مستحقاته، كما يستطيع الأخير وقف دفع المستحقات ما دام المقاول متوقفا عن التنفيذ . الثالثة: إذا أنكر أحد الطرفين العقد أو أعلن انه لن يستمر في التنفيذ أو قام بأي تصرف يدل على ذلك repudiation of contract . في هذه الحالة لا يجبر الطرف الآخر على الاستمرار في التنفيذ من جانبه. وعلى أي حال، فانه يتوجب على المهندس الذي يتسلم طلب النزاع ان يبلغ قراره بشأن النزاع لكل من المقاول وصاحب العمل خلال (84) يوما التالية ليوم تسلمه الطلب، وعليه ان يشير في قراره إلى انه تم اتخاذ هذا القرار بموجب المادة (67) من الشروط العامة والمتعلقة بتسوية المنازعات. وبانقضاء الـ (84) يوما يترتب ما يلي: 1- إذا اصدر المهندس قراره ورضي به كل من المقاول وصاحب العمل، فعندئذ يكون النزاع قد تمت تسويته بالاتفاق وينتهي الأمر عند هذا الحد. 2- وإذا لم يصدر المهندس قراره خلال تلك المدة، أو اصدر القرار ولكنه لم يرض به أي من المقاول أو صاحب العمل، فيكون من حق كل منهما ان يخطر الطرف الآخر بأنه سيلجأ للتحكيم لتسوية النزاع، مع إرسال صورة عن الإخطار للمهندس. ويجب إرسال الإخطار قبل اليوم السبعين، من اليوم التالي لتسلم قرار المهندس، أو اليوم التالي لانقضاء مدة الـ (84) يوما المشار إليها أعلاه. وبعد توجيه الإخطار بالتحكيم على النحو المشار إليه، تعطي الشروط فرصة أخرى للأطراف لتسوية نزاعهم وديا خلال مدة (55) يوما التالية ليوم توجيه الإخطار. ويقول النص بأنه يجب على الأطراف محاولة تسوية نزاعهم وديا قبل البدء في التحكيم خلال تلك المدة.فإذا انقضت المدة ولم يتم التوصل لاتفاق ودي، يكون بإمكان أي طرف ابتداء من اليوم (56) البدء بإجراءات التحكيم. ويجوز للأطراف الاتفاق على تقصير هذه المدة أو زيادتها. وفي الحياة العملية، قد يلجأ أحد الطرفين للتحكيم مباشرة دون محاولة التسوية الودية، فيثير الطرف الآخر الدفع بان التحكيم سابق لأوانه لعدم القيام بالمحاولة الودية لتسوية النزاع. وهنا يثور التساؤل فيما إذا كان يتوجب على مركز أو هيئة التحكيم المحال لها النزاع وقف الإجراءات ودعوة الأطراف لمحاولة البدء في التسوية الودية، حتى إذا فشلت المحاولة تستمر إجراءات التحكيم بعد ذلك، ام يرفض هذا الدفع على أساس انه إذا كانت هناك رغبه جدية بالتسوية فيمكن إجراءها في أي وقت خلال التحكيم. ويبدو لنا في الإجابة على هذا التساؤل بان المسألة اجتهادية قد يختلف الحل فيها باختلاف الظروف المحيطة بكل قضية على حدة. فقد ترى المحكمة أو هيئة التحكيم أو مركز التحكيم المحال له النزاع، بأنه لا جدوى من المفاوضات لتسوية النزاع وديا لاستحالة ذلك مثلا حسب ظروف القضية، فترد هذا الدفع. وقد ترى على العكس من ذلك بان الطرف الآخر الذي أثار الدفع أبدى كل رغبة بحسن نية لتسوية النزاع وديا، فتستجيب للدفع ولا تبدأ الإجراءات إلا بعد استنفاذ محاولة التسوية الودية، أو توقف الإجراءات لهذا الغــرض إذا كــانت الإجــراءات قد بدأت فعلا . ويؤخذ على المدد المنصوص عليها في شروط الفيديك قبل اللجوء للتحكيم بانها طويلة نسبيا خاصة في المقاولات الصغيرة، في الوقت الذي فرضت فيه الشروط على الطرفين الاستمرار بالتنفيذ أثناء إجراءات التسوية الودية، مع ما قد يلحقه ذلك من أذى بالنسبة لاحد الطرفين. لذلك، ربما يكون من المفيد الإشارة هنا إلى انه بإمكان المقاول وصاحب العمل الاتفاق على تقصير هذه المدد في الشروط الخاصة بما يكون اكثر ملائمة لهما.ثانياً- طرق تسوية المنازعات:-1- مجلس فض المنازعات (dispute Adjudication Board "DAB") :- أ - اختصاص المجلس:- - يختص مجلس فض المنازعات بموجب الشروط العامة لعقود الفيد ك بالبت فى الخلافات التي تنشأ بخصوص العقد أو تنفيذ الأعمال والتي تقع بين المقاول ورب العمل ويمكن أن يناط أعضاء المجلس بمهمة إبداء المشورة بأي أمر يحال إلي المجلس من قبل أطراف العقد شرط اتفاقهم على مشاورة المجلس بذلك الأمر م(20 /2 ) من الكتاب الأحمر . ووفقاً للمادة (20/4) من الشروط العامة لعقود الفيديك الواردة فى الكتاب الأحمر فإن الخلافات التي تنشأ عن تصرفات وتعليمات المهندس وكأنها تؤكد على إلغاء دور المهندس في حل الخلافات التي تقع بين المقاول ورب العمل والتي كانت من إختصاصه قبل تعديل هذه المادة من الشروط العامة لعقود الفيدك . وحددت تلك المادة أطراف الخلاف بأنهم (الفريقين) أي يمكن فهم ذلك بأنهم المقاول الرئيسى ورب العمل ولعل القصد من ذلك كان إخراج الخلافات التي تنشأ بين المقاول الرئيسى والمقاول من الباطن من اختصاص مجلس فض المنازعات وهذا لا مبرر له فالمجلس أنشأ أصلا للقيام بالبت في الخلافات بصفة سريعة كي لا يؤدي الخلاف إلى تعطيل وتأخير تنفيذ الأعمال إلا أن خلافاً بين المقاول الرئيسى والمقاول من الباطن قد يؤدي إلى هذا التأخير، ووقف أعمال مهمة من المشروع فكان من الأفضل عقد الاختصاص لمجلس فض المنازعات للفصل بين المقاول الرئيسى والمقاول من الباطن حتى لو كان عقد المقاول من الباطن قد أبرم وفق شروط نماذج عقود الفيديك أي يمكنهم إتباع نفس الأسلوب المعتمد لحل الخلافات بين المقاول الرئيسى ورب العمل، إلا أنه من الأفضل عقد الاختصاص لمجلس واحد بفض جميع النزاعات الناشئة عن التنفيذ بما فيها خلافات المقاول الرئيسى والمقاول من الباطن، وذلك لسببين الأول معرفة المجلس بكافة جوانب العقد وإحاطتهم بظروف التنفيذ، وبالتالي يكونون أقدر على صنع قرار مناسب وملائم والسبب الثاني يكمن فى أن عقود المقاولات عقود متشابكة ومعقدة في بنيتها القانونية، فمن الممكن أن يتصل نزاع المقاول الرئيسى والمقاول من الباطن بنزاع بين المقاول ورب العمل ومن الصعب تصور فصل في العلاقة بين نزاعات ناشئة عن عقد واحد . والتساؤل الآخر هو الحالة التي يكون فيها المقاول من الباطن من المقاولين الذين سماهم رب العمل في العقد، فهل ينعقد الاختصاص لمجلس فض المنازعات بالنظر في الخلافات الناشئة بين المقاول الرئيس والمقاول الفرعي المسمى بالعقد وهل يعتبروا هؤلاء المقاولون المسمون في العقد تابعين لرب العمل ؟ تجيب المادة (5 /1) من الكتاب الأحمر على ذلك فنجد أن الفقرة (ب) من المادة تنص على إمكانية فرض مقاول فرعي من قبل المهندس وبالمقابل فإن المادة (5/2) تقول أن المقاول غير ملزم باستخدام المقاول المسمى من قبل رب العمل إذا وجد ما يبرر رفضهم ولعل أهم مبرر هو عدم نص اتفاقية المقاولة من الباطن على التزام المقاول من الباطن قِبل المقاول الرئيسى وهذا ما يدعو للقول أن المقاول الفرعي ليس من تابعا لرب العمل وبالتالي يخضع لأحكام المقاول من الباطن الذي يختاره المقاول الرئيسى .ب ً- تعيين المجلس (appointment of the dispute adjucation board):- - غالبا ما يتضمن عرض المناقصة تحديدا لتاريخ يتعين فيه على أطراف العقد الاتفاق على تعيين مجلس فض المنازعات ويتكون هذا المجلس من عضو واحد أو ثلاثة أعضاء وفى حال عدم تحديد عدد أعضاء المجلس يعتبر عددهم ثلاثة دون الرجوع إلى إرادة الطرفين ويشترط فى أعضاء المجلس التأهيل التقني والفني الذى يسمح لهم بتحقيق الغاية من إنشاء المجلس، ويمكن اختيار الأعضاء من قائمة معتمدة في العقد. ونلاحظ أن تعيين أعضاء المجلس الثلاثي يكون بنفس طريقة تعيين المحكمين في التحكيم الثلاثي، أي يقوم كل فريق بتعيين عضو و يتفق العضويين على تسمية العضو الثالث الذي يكون رئيساً للمجلس، ويمكن للأطراف الاتفاق على تغيير عضو من أعضاء المجلس، ولم تشر الشروط العامة للحالة التي يرغب أطراف العقد من خلالها تغيير رئيس المجلس فالرئيس يتم تعيينه من قبل العضويين المعينين من قبل الأطراف ونرى أنه إذا كان تعيين أعضاء مجلس فض المنازعات يتم بإتفاق بين أطراف العقد فيمكنهم نتيجة ذلك الإتفاق تغيير أي عضو بشرط اتفاقهم على ذلك ويدفع الطرفان أتعاب أعضاء المجلس مناصفةً.ج ً- قرارات مجلس فض المنازعات :- - بناءاً على اختصاص المجلس بالنظر في أي نزاع قد ينشأ عن العقد، فعند حدوث نزاع بين المقاول ورب العمل، يقوم أحد الفريقين بإحالة النزاع خطياً ويبين الفريق المحيل أن إحالة النزاع إنما تتم وفقاً لأحكام المادة (20/4) من شروط الكتاب الأحمر وقبل النظر بالنزاع يتوجب على الفريقين أن يزودا المجلس بكل المعلومات عن النزاع والوثائق المنتجة فيه ويقوم المجلس بالنظر فى النزاع على أن يصدر المجلس قراره خلال أربعة وثمانون يوماً من تاريخ إحالة النزاع إليه ويمكن تمديد هذه المدة شرط موافقة طرفي العقد على التمديد . و عند صدور قرار المجلس يتعين على الأطراف تنفيذه ما لم يتم الطعن على هذا القرار ويتم الطعن على القرار بأن يرسل الفريق المعترض إلى الفريق الآخر إخطاراً بعدم رضاه عن القرار يبين فيه أسباب عدم رضاه (أو طعنه) ويجب أن يشار فى الإعتراض أن هذا القرار قد تم إصداره وفق أحكام المادة (20/4) من شروط الكتاب الأحمر ويكون الطعن بطريق اللجوء إلى التحكيم وفق أحكام البند (20/6 ) مع ملاحظة أن للأطراف الاتفاق على قواعد للتحكيم غير تلك المعينة بموجب المادة (20/6 ) وتكون مدة الطعن هي ثمانية وعشرون يوماً من تاريخ تسلم الطاعن للقرار . أما في حال عدم اعتراض أحد الفريقين على قرار المجلس خلال المدة المنصوص عليها يصبح القرار نهائيا ً وملزما وقابلا للتنفيذ . وإذا أخفق المجلس في نهاية الأربعة والثمانين يوماً من تاريخ تسلمه لإحالة النزاع أو أي مهلة يتفق عليه الفريقان للبت في النزاع فيمكن لأي فريق أن يبلغ الفريق الآخر بعدم رضاه وذلك خلال ثمانية وعشرين يوماً من انقضاء مدة الأربعة والثمانون يوماً وتتم إحالة النزاع للتحكيم . وفي حال لم ينفذ أو يستطيع التنفيذ أحد الفريقين قرار المجلس، فيحال أمر النكول عن التنفيذ للتحكيم وفي هذه الحالة لا تطبق أحكام المادتين (20/4) و(20/5) .- تعديلات البند76 ملحق الطبعة الرابعة1996 " تسـوية المنـازعـات والتحـكيم Appointment of the Dispute Adjudication Board - فالبند76 -1 الخاص بإنشاء مجـلس فض المنازعـات " Obtaining Dispute Adjudication Board’s - والبند76 -2 الخاص بإجـراءات الحـصول على قرار المجـلس " Decision " - والبند76 -3 خاص بالتسـوية الوديـة Amicable Settlement - والبند76-4 خاص بالتحـكيم Arbitration Failure to Comply with Dispute Adjudication - والبند76 -5 خاص بعـدم الإمتثـال لأحـكام المجـلس " Board's Decision " - والبند76 -6 خاص بنھاية صلاحيـة المجـلس المعينExpiry of Dispute Adjudication Board's Appointment . تعديـلات يجب أن تدخـل على ملحـق العـطاء دلـيل للبنـد76 المعـدل - المنـازعات والتحـكيم تطويرا للدور الثنائي للمھندس في عقود الفيديك و أعـد ھذا الملحـق ليستخدم مع " شروط التعاقد لأعـمال مقاولات الھندسـة المدنية " الطبعة الرابعة1987 والمعاد طباعتھا فى عامي1988 و1992 مع إضافة بعض التعديلات عليھا . وھـذا الملحق بتناول ترجمة لنص التعديلات التي يقترح الفيديك إدخالھا علي بنود الكتاب الأحمر التي تتأثر نتيجة تطبيق ھذا النظام الجديد الذي ينزع من المھندس السلطة شبه التحكيمية ويسندھا إلي طرف آخر يشترك في إختياره رب العـمل والمقاول قبل بدء التنفيذ. وبذلك يتواجد طرف رابع في تنفيذ عقد المقاولة بخلاف الأطراف الثلاثة التقليدية وهم رب العـمل والمھندس والمقاول و الأخير وھو مجلس فض المنازعات والذي قد يتكون من من شخص واحد أو من ثلاثة أشخاص . تعديلات البند76 ليصبح البند20 فى ملحق الطبعة الرابعة1996 ورغم ھذه التعديلات والطبعـات المتتالية فإن الفيدك لم يمس أسس بنـاء ھذا العقـد وصياغته والتي يمكن تلخيصھا فيما يلي : - 1- يتحـدد سعـر العـقد بإعادة قياس الكميات المنفـذة فـعلا على الطبيعة. وإعتبار قائمة الكميات التقريبية التي يعدھا المھندس المصمم مـعدة لأغراض العطاء فقط . 2 - توزيـع المخاطر علي أساس أن رب العـمل ھو الطرف الذي يتحمل المخاطر عندما تكون ھذه المخاطر من النوع الذي لا يمكن لمقاول متمرس أو خبير أن يتوقع حدوثھا مثل الظروف الأرضية ( جيوفيزيقية ) لا يمكن توقعھا أو ظروف خارجة عن إرادة الطرفين من النوعية التي لا يقبل التأمين ضدھا . 3 - استخدام اللغة القانونية الإنجليزية ومبادئ القانون العام ( (Common Law .4- توظيف مھندس لإعداد مستنـدات التعاقد ويشترك في اعـداد العطاء وتقييم المتقدمين وإختيار المقاول الأفضل وإدارة العقـد أثناء التنفيذ .5 - ويطالب الفيديك المھندس بالا يعـتبر نفسه ممثلا لرب العـمل فقط وإنما عليه أن يتصرف كشخص مھني مستقل تماما ومحايد كلما إقتضي عـمله أن يصدر قرارا أو يبد رأيا أو يعطي موافقة أو يعبر عن رضائه أو مصادقته أو يقوم بأي تصرف آخر من شأنه أن يؤثرعلي حقوق رب العـمل أو المقاول . كما رسم العقد طريق وأسلوب الإعتراض أو الطعن علي ھذه القرارات ( البند76 ) التي تظل نافذة حتي يعاد طرحھا وطلب تعديلھا أو تغـييرھا أو إلغائھا أمام المھندس نفسه إذا رأي ذلك ، أو أن يتم ذلك عن طريق الحل الودي بين الطرفين أو اللجوء إلي التحكيم إعـمالا للبند76 من عقد مقاولات أعـمال الھندسـة المدنيـة ( الكتاب الأحمر ) أو البند50 من بنود عقد الأعـمال الكھربائية والميكانيكية شاملا أعـمال التركيبات ( الكتاب الأصفر) وظلت ھذه الطريقة مطبقة لفترة طويلة منذ عام1957 وحتي عام1996 . - البند20من الطبعة الأخيرة1999مجلس فض المنازعات ( م. ف .م ) - البند20-2 Appointment of the Dispute Adjudication Board • يتم تسـويـة المـنـازعـات مـن قـبل مجلس فض المنازعات بمـوجـب البنـد الـفـرعـى20-4 ( الحـصول عـلى قـرار مجلس فض المـنـازعـات Disputes shall be adjudicated by a DAB in accordance with Sub-Clause20.4 [Obtaining Dispute Adjudication Board's Decision] " على الطرفين تعيين م.ف.م. عند التاريخ المحدد فى ملحق العطاء )التاريخ المتاخر من التواريخ التالية :- تاريخ البدء المعروف بالعقد ، تاريخ توقيع كل من رب العمل والمقاول والعضو على إتفاقية فض المنازعات ، تاريخ توقيع كل من رب العمل والمقاول و كل عضو من الأعضاء الأخرين -إن وجد - على التوالى على إتفاقية فض المنازعات It shall take effect on the latest of the following dates: •The commencement date defined in the contract. • When the employer, the contractor and the member have each signed the Dispute Adjudication Agreement • When the employer, the contractor and each of the other members (if any) have respectively each signed a Dispute Adjudication Agreement - البند20-2 من الطبعة الأخيرة1999 مجلس فض المنازعات Appointment of the Dispute Adjudication Board20-2 مجلس فض المنازعات " يجـب أن يتكون م.ف.م. وفـق ما يحدده ملحق العطاء إما من شخـص واحـد أو ثـلاثة أشخاص مؤھلين بشـكل مـنـاسب ) وإن لم يكن العـدد محـدداً ولم يتفـق الطرفـان عـلى خـلاف ذلك، فـيجـب أن .يتكون م.ف.م. مـن ثـلاثـة أشخـاص The DAB shall comprise, as stated in the Appendix to Tender, either one or three suitably qualified persons (\\\\"the members\\\\"). If the number is not so stated and the Parties do not agree otherwise, the DAB shall comprise three persons. • إذا يـقـوم كل طرف بتسـميـة عـضو واحـد للمـوافـقـة عـليـه مـن الطرف الأخر . وعـلى الطرفـين التشـاور مع ھـذين العـضوين ويتفـقـا عـلى ويعـينـا العـضو الثالث الذي .ً يعـين ليعمل رئيسـا If the DAB is to comprise three persons, each Party shall nominate one member for the approval of the other Party. The Parties shall consult both these members and shall agree upon the third member, who shall be appointed to act as chairman. • ويشـمل الإتفـاق بين الطرفـين والعـضو الواحـد (الحـكم ) أو كل فـرد مـن الإعـضاء الثـلاثـة ) الشـروط ْ العـامة لإتفـاقـيـة فـض المـنـازعـات المـوجـودة بملحـق ھـذه الشـروط العـامة، مع تلك التعـديلات التي تم الإتفـاق عـليـھـا فـيما بينـھـم The agreement between the Parties and either the sole member (“adjudicator”) or each of the three members shall incorporate by reference the General Conditions of Dispute Adjudication Agreement contained in the Appendix to these General Conditions, with such amendments as are agreed between them - البند20-2 من الطبعة الأخيرة1999 مجلس فض المنازعات Appointment of the Dispute Adjudication Board البند (2-20 ) م.ف.م . ويجـب أن يتفـق الطرفـان سـويـا عـنـد الإتفـاق عـلى شـروط التعـيين و شـروط المكافـاة للعـضو الواحـد أو لكل مـن الأعـضـاء الثلا ثة وأيضا شروط المكافأة للخبراء الذين قد يستشيرھم م. ف .م . ويكون كل طرف مسئولا عـن سـداد نصف ھـذه المكافـاة. The terms of the remuneration of either the sole member or each of the three members shall be mutually agreed upon by the Parties when agreeing the terms of appointment including the remuneration of any expert whom DAB consults, each party shall be responsible for paying one-half ½ of this remuneration • يجوز للطرفين مجتمعين – - واذا اتفقا فى أى وقت على إحالة موضوع الى م. ف .م . لأخذ رأيه ولا يحق لأى طرف إستشارة م. ف . م . فى أى موضوع دون الإتفاق مع الطرف الأخر .If any time the parties so agree, they may jointly refer a matter to DAB for it to give its opinion .Neither party shall consult DAB on any matter without the agreement of the other party • ويجـوز للطرفـين إذا إتفـقـا عـلى ذلك فـي أي وقـت تعـيين شخـص مؤھل بشكل مـنـاسب أو أشخاص ليحـل ( أو يحـلوا ) محـل أي عـضو أو أكثر مـن أعـضاء ( م. ف. م ) وما لم يتفـق الطرفـان عـلى خـلاف ذلك يصبح التعـيين نـافـذا اً و إذا إمتنع أحـد الأعـضاء أو أصبح غـير قـادر عـلى العـمل نتيجـة الوفـاة أو العجـز أو الإستقـالة أو إنـھـاء التعـيين. يعـين البـديل بنفـس الطربقـة التي تم طبقـا لھـا تسميـة أو الإتفـاق عـلى الشخـص المستبـدل كما ھـو وارد فـي ھـذا البنـد الـفـرعـى. - البند20 من الطبعة الأخيرة " مجلس فض المنازعات " Appointment of the Dispute Adjudication Board20-2 If at any time the Parties so agree, they may appoint a suitably qualified person or persons to any one or more members of the DAB. Unless the Parties agree otherwise, the appointment will come into effect if a member declines to act or is unable to act as a result of death, disability, resignation or termination of appointment. The replacement shall be appointed in the same manner as the replaced person was required to have been nominated or agreed upon, as described in this Sub-Clause. ٍ - يجـوز إنـھـاء تعـيين أي عـضو باتفـاق الطرفـين مجتمعـين وليس مـن خـلال تصرف فـردي مـن جانب رب العـمل أو المقـاول. وما لم يتم الإتفـاق عـلى خلاف ذلك بين الطرفـين ينقـضي تعـيين م . ف . م ( متضمـنـا كل عـضو ) عـنـدما يصبح الإعـفـاء طبقـا للبنـد الـفـرعى21-41 ( الإبراء ) فـعـالا The appointment of any member may be terminated by mutual agreement of both Parties, but not by the Employer or the Contractor acting alone. Unless otherwise agreed by both Parties, the appointment of the DAB (including each member) shall expire when the discharge referred to in Sub-Clause14.2 [Discharge] shall have become effective. - البند20 من الطبعة الأخيرة " Case Study No.4 " إذا اخفق الطرفان فى الإتفاق على مجلس فض المنازعات فما ھى الخطوات التى يجب اتباعھا فى تلك الحالة ؟ If parties faced a failure of agree for the dispute adjudication board, what they should do? - البند20من الطبعة الأخيرة1999 " الإخفاق فى الإتفاق على مجلس فض المنازعات ( م. ف . م ) :- Failure to Agree Dispute Adjudication Board البند3-20 إذا ما توافرت أي مـن الحالات الأتيـة وھـي :- أ- إذا أخفـق الطرفـان فـي أن يتفـقـا عـلى تعـيين العـضو الـفـرد للمجلس( م. ف . م )فـي التاريخ المحـدد فـي الـفـقـرة الأولى مـن البنـد الـفـرعـى2-2 ب- إذا أخفـق أي مـن الطرفـين فـي تسميـة عـضو ( للمـوافـقـة عـليـه مـن الطرف الأخـر) مـن م. ف . م المؤلـف مـن ثـلاثة أشخاص فـي ذلك التاريخ ج - إذا أخفـق الطرفـان فـي أن يتفـقـا عـلى تعـيين العـضو الثالث ( ليـصبح رئيسـا ً) مـن م .ف . م . فـي ھـذا التاريخ . د- إذا أخفـق الطرفـان فـي أن يتفـقـا عـلى تعـيين شخـص بـديل خـلال24 يـوما ً مـن التاريخ الذي يرفـض فـيه العـضو الـفـرد أو أحـد الأعـضاء الثـلاثة العـمل أو يصبح غـير قـادر عـلى العـمل نتيجـة للوفـاة أو العجـز أو الإستقـالة أو إنـھـاء التعـيين . عـنـدئذ عـلى سلطة التعـيين أو الشخـص الرسمي المسمي فـي الشـروط الخاصة بنـاء عـلى طلب مـن أي ِ مـن الطرفـين أو كليھـما وبعـد التشـاور المـنـاسب مع الطرفـين أن يعين ھـذا العـضو بالمجلس م. ف . م . ويكون ھـذا التعـيين نـھـائيـا وقـاطعـا ويكون كل طرف مسئولا عـن سـداد نصف مكافـاة سلطة التعـيين أو الشخـص الرسمي. - البند20 من الطبعة الأخيرة1999( الإخفاق فى الإتفاق على مجلس فض المنازعات )م.ف.م Failure to Agree Dispute Adjudication Board20-3 البند If any of the following conditions apply, namely: a- the Parties fail to agree upon the appointment of the sole member of the DAB by the date stated in the first paragraph of Sub-Clause20.2 b- either Party fails to nominate a member (for approval by the other Party) of a DAB of three persons by such date c- the Parties fail to agree upon the appointment of the third member (to act as chairman) of the DAB by such date d- the Parties fail to agree upon the appointment of a replacement person within42 days after the date on which the sole member or one of the three members declines to act or is unable to act as a result of death, disability, resignation or termination of appointment. Then the appointing entity or official named in the Particular Conditions shall, upon the request of either or both of the Parties and after due consultation with both Parties, appoint this member of the DAB. This appointment shall be final and conclusive. Each Party shall be responsible for paying one-half of the remuneration of the appointing entity or official - البند20 من الطبعة الأخيرة1999 Case Study No.5 : إذا تقرر احالة خلاف لمجلس فض المنازعات ولم يرضى أحد الطرفين بالقرار أو أخفق المجلس فى أصدار قرار فما ھى الخطوات التى يجب اتباعھا فى تلك الحالة؟ If a dispute of any kind has been arises and transferred to DAB and DAB decision was not satisfied to any of the parties or DAB failed in issuing a decision what are the following steps to be followed in this case? - البند20 من الطبعة الأخيرة الحـصول عـلى قـرار مجلس فـض المـنـازعـات Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision20-4 " إذا نشـا نـزاع ( مـن أي نـوع كان ) بين الطرفـين متصل بـ أو نـاشئ عـن العـقـد أو تنفـيـذ الأعـمال بما ٍ فـي ذلك أي نـزاع حـول أي شھـادة أو قـرار أو تعـليمات أو رأي أو تقـييـم بمعـرقـة رب العـمل عـنـدئذ يجـوز بعـد تعـيين م . ف . م . وفـقـا للبنـد الـفـرعـى (2 -20 ) تعـيين م. ف .م و (3 -20 ) الإخفـاق فـي ً الإتفـاق عـلى م. ف .م. لأى مـن الطرفـين إحالة النـزاع إلى م.ف. م. كتـابـة للحـصول عـلى قـراره مع إرسال نسخـة إلى الطرف الأخر والمھندس ويجب أن ينص كتاب الإحـالة ھـذا عـلى أنـھـا تتم وفـقـا لھـذا البنـد الـفـرعـى If a dispute (of any kind whatsoever) arises between the Parties in connection with, or arising out of, the Contract or the execution of the Works, including any dispute as to any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Employer, then after a DAB has been appointed pursuant to Sub-Clauses20.2 [Appointment of the DAB] and20.3 [Failure to Agree DAB], either Party may refer the dispute in writing to the DAB for its decision, with a copy to the other Party. Such reference shall state that it is given under this Sub-Clause. - ويعـتبر أن م. ف . م . المكون مـن ثلاثـة أعـضـاء قـد تسلم كتاب الإحـالة فى ھـذا التـاريخ الذي يتسـلمه فـيه رئيس المجلس For a DAB of three persons, the DAB shall be deemed to have received such reference on the date when it is received by the chairman of the DAB.. - البند20 من الطبعة الأخيرة1999 :- الحـصول عـلى قـرار مجلس فـض المـنـازعـات Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision20-4 ا "عـلى كلا الطرفـين أن يـوفـرا عـلى الـفـور للمجلس كافـة المعـلومات وطرق الوصول إلي المـوقع ً .والتسھـيلات المـنـاسبـة وفـق ما قـد يحـتاجه م.ف.م. لأغـراض اتخـاذ قـرار بشـان ھـذا النـزاع ( ويفـترض ضمـنـا أن م.ف.م. لن يعمل كمحـكم أوكمحـكمين ) Both Parties shall promptly make available to the DAB all information, access to the Site, and appropriate facilities, as the DAB may require for the purposes of making a decision on such dispute. The DAB shall be deemed to be not acting as arbitrator (s). • - وعـلى م .ف . م إصدار قـراره خـلال48 يـوما ً مـن تسلمه مثـل ھـذه الإحـالة . أو خـلال أيـة مـدة أخـرى يـقـترحھـا م. ف .م ويـوافـق عـليـھـا الطرفـان ويجـب أن يصدر م .ف . م .قـراره الذي يجـب أن يكون مسببا ً وأن ينص فيه عـلى أنـه قـد أصدر بمـوجـب ھـذا البنـد الـفـرعـى ويكون الـقـرار ملـزما ً للطرفـين وعـليـھـما تنفـيـذه عـلى الـفـور ما لم وحـتى يتم مـراجعـتـه فـي تسـويـة وديـة أو بحـكم تحـكيم كما ھـو وارد أدنـاه وما لم يكن قـد تم إلغـاء العـقـد أو جحـده أو إنهائه فـيجب عـلى المقـاول أن يستمـر فـي تنفـيـذ الأعـمال طبقـا للعـقـد Within48 days after receiving such reference or within such other period as may be proposed by the DAB and approved by both Parties, the DAB shall give its decision, which shall be reasoned and shall state that it is given under the Sub-Clause. The decision shall be binding on both Parties, who shall promptly give effect to it unless and until it shall be revised in an amicable settlement or an arbitral award as described below. Unless the Contract has already been abandoned, repudiated or terminated, the Contractor shall continue to proceed with the Works in accordance with the Contract.- البند20من الطبعة الأخيرة عـدم الإمتثـال لـقـرار مجلس فـض المـنـازعـات البند20-7 Failure to Comply with Dispute Adjudication Board's Decision " " . - فـي حالة البند (20 -4 ) أ - إذا لم يـقم أي مـن الطرفـين بتقـديم إخـطار بعـدم الرضاء خـلال المـدة المحـددة فـي البنـد الـفـرعـى للحـصول عـلى قـرار ھـيئة حـل المـنـازعـات ب - إذا أصبح قـرار م.ف.م ( إن وجـد ) ذي الصلة نـھـائيـا وملـزمـاً ج - إذا أخفـق طرف فـي الإمتثال لھـذا الـقـرار عـنـدئذ يمكن للطرف الأخـر ودون الإخلال بأي حـقـوق أخـري قـد تكون له إحالة ھـذا الإخفـاق إلى التحـكيم بنفـسه بمـوجـب البنـد الـفـرعـى (20-6 ) التحـكيم ويجـب عـدم تطبيـق البنـدين الـفـرعـيين20 -4 ( الحـصول عـلى قـرار ھـيئة حـل المـنـازعـات و (20 -5 ) التسـويـة الوديـة ، عـلى ھـذه اإلحالة In the event that: (a) neither Party has given notice of dissatisfaction within the period stated in Sub- Clause20.4 [Obtaining Dispute Adjudication Board's Decision], (b)the DAB's related decision (if any) has become final and binding, and (c) a Party fails to comply with this decision, then the other Party may, without prejudice to any other rights it may have, refer the failure itself to arbitration under Sub-Clause20.6 [Arbitration] Sub-Clause20.4 [Obtaining Dispute Adjudication Board's Decision] and Sub-Clause20.5 [Amicable Settlement] shall not apply to this reference. - البند20 من الطبعة الأخيرة1999 (انقـضاء تعـييـن مجلس فـض المـنـازعـات ) م.ف.م البند20-8 Expiry of Dispute Adjudication Board's Appointment " " - إذا نشـا نـزاع بين الطرفـين متصل بالعـقـد أو نـاشئ عـنـه أو عـن تنفـيـذ الأعـمال ولم يكن ھنـاك مجلس فض منازعات سـواء بسبب انقـضاء تعـيينـه أو لأى سبب آخـر أ - فلن ينطبق البنـد الـفـرعـى)20 -4 ) الحـصول عـلى قـرار ھـيئة حـل المـنـازعـات والبنـد الـفـرعـى (20 -5 ) التسـويـة الوديـة ً. ب - ويجـوز إحالة النـزاع مباشـرة إلى التحـكيم بمـوجـب البنـد الـفـرعـى (20 -6 ) التحـكيم If a dispute arises between the Parties in connection with, or arising out of, the Contract or the execution of the Works and there is no DAB in place, whether by reason of the expiry of the DAB's appointment or otherwise: Sub-Clause20.4 [Obtaining Dispute Adjudication Board's Decision] and Sub- Clause20.5 [Amicable Settlement] shall not apply, and the dispute may be referred directly to arbitration under Sub-Clause20.6 [Arbitration].2- الطرق الودية (amicable settlement):-- تقوم العلاقات التعاقدية، بحسب الأصل، على مبدأ حسن النية و هو مبدأ مفترض في كل الشرائع والقوانين وينتج عن إعمال هذا المبدأ أنه يفترض إلتزام المتعاقدين بحل الخلافات التي قد تنشأ عن تعاقداتهم بما تفرضه المبادىء القانونية العامة وهي المبادئ التي أقرتها الدولة المتمدينة أو المبادئ التي تقرها وتعترف بها معظم الأنظمة القانونية لمختلف الأمم. ويشترط فيها أن تعترف بها الأمم المتمدينة كما لو أقرتها صراحة في قانونها الوطني أو تبنتها محاكمها الوطنية. والتى من بينها مبدأ عدم التعدي على حقوق الغير، وتأدية ما عليهم من التزامات إلى جانب حقهم في الحفاظ على حقوقهم00 إلخ و انطلاقاً من هذه المبادئ العامة يتوجب على الأطراف المتعاقدة حل خلافاتهم بالطرق الودية قبل اللجوء إلى الطرق القضائية غير أن اللجوء إلى الطرق الودية لحل النزاع ليس إلزاميا ( مالم يتفق الأطراف على غير ذلك ) فيمكن للأطراف تخطيه واللجوء إلى الطرق القضائية مباشرةً . وهذا ما تضمنته الشروط العامة لعقود الفيديك تطبيقا لهذه المبادئ إذ ينص البند (20 /5 ) من الكتاب الأحمر على إعطاء فرصة للمتعاقدين لمحاولة حل نزاعاتهم بالطرق الودية قبل البدء بإجراءات التحكيم وتعد من أهم الطرق الودية لحل النزاع:-أ- المفاوضة: وهي وسيلة أساسية ومهمة لعمليات فض المنازعات ، ويعتبر هذا الأسلوب أبسط وأسرع الطرق لإنهاء النزاعب- الوساطة: وهي اللجوء إلى طرف ثالث محايد، غير أطراف النزاع، ليساعد في حل الخلاف عن طريق إزالة سوء التفاهم بين أطراف النزاع للوصول إلى اتفاق يوفر عليهم الكثير من الوقت والجهد والنفقات .البند20 من الطبعة الأخيرة1999 Amicable Settlement التسـويـة الوديـة البند20-5 - حـيثما تم تـوجـيه إخـطار بعـدم الرضاء وفـقـا للبنـد الـفـرعـى20 -4 أعـلاه فـعـلى كلا الطرفـين أن يحاولا تسـويـة النـزاع وديـا قـبل بـدء التحـكيم . ومع ذلك وما لم يتفـق الطرفـان عـلى خـلاف ذلك، يمكن أن يبـدأ التحـكيم فـي أو بعـد اليـوم السادس والخـمسين بعـد اليـوم الذي تم فـيه تـوجـيه إخـطار بعـدم ّ .الرضاء حـتى وإن لم تتم أي محـاولة للتسـويـة الوديـة Where notice of dissatisfaction has been given under Sub-Clause20.4 above, both Parties shall attempt to settle the dispute amicably before the commencement of arbitration. However, unless both Parties agree otherwise, arbitration may be commenced on or after the fifty-sixth day after the day on which notice of dissatisfaction was given, even if no attempt at amicable settlement has been made3- التحكيم (arbitration) :-ً- فى مجال العقود الدولية الخاصة بصناعات البناء والتشييد والأشغال يتم إعتماد نماذج وشروط عقود الفيد ك كآليات للتنفيذ وقد تبنت الشروط العامة لعقود الفيديك التحكيم كطريق لفض المنازعات التي تنشأ عن قرارات مجلس فض المنازعات (DAB) . على إعتبار أن ذلك المجلس يختص بالنظر في الخلافات التي تثور بمناسبة تنفيذ عقود المقاولة التي تتبنى الآليات التعاقدية التي أقرها الاتحاد الدولي للمهندسين الإستشاريين فيصبح المجلس مختصٌا بفض أى نزاع قد يحدث بين رب العمل والمقاول وهو يقوم بمهامه كهيئة قضائية انعقد لها الاختصاص باتفاق الطرفين ورضاهما، إلا أن هذا المجلس وتعيينه ووجوده مرهون باتفاق الطرفين ويجب أن تتجه رغبة الطرفين في وجود للمجلس خلال مدة محددة في ملحق عرض المناقصة . وقد يبدي أحد أطراف العقد عدم رضاه عن القرار الصادر عن مجلس فض المنازعات (DAB) فيكون له وفقا للشروط العامة فى عقود الفيديك حق الاعتراض أو الطعن على هذا القرار وذلك باللجوء إلى التحكيم بحيث يُنظر النزاع مرة أخرى أمام هيئة التحكيم، والبند (20/6 ) يعطى هيئة التحكيم الحق في مراجعة كافة المستندات والوثائق المنتجة في النزاع والشهادات الصادرة عن المهندس ويمكن أن يكون المجلس قد أصدر قرارات تتصل بالنزاع المطروح أمام هيئة التحكيم ويكون لطرفي النزاع الحق في إبداء أية بيانات يرونها منتجة في النزاع أمام هيئة التحكيم وهذا ما يجعلنا نتسأل عن الطبيعة القانونية لهيئة التحكيم فهي تعادل في اختصاصها وحالات اللجوء إليها محكمة استئناف تنظر في حكمٍ إبتدائى صادرٍ عن محكمة إبتدائية ويجوز استئنافه، والبند السابق ينص على أن موضوع التحكيم هو القرار الصادر عن مجلس فض المنازعات، واشترط ألا يكون القرار قد حاز حجية الأمر المقضي، فلا هو نهائي ولا هو ملزم، وبالتالي يمكن الطعن عليه بالتحكيم وهذا الشرط هو الشرط ذاته المطلوب توافره في حكم يجوز مراجعته استئنافاً. وبهذا يمكن إصباغ صفة قضاء الدرجة الثانية على طبيعة التحكيم في الشروط العامة لعقود الفيديك إلا أن عدم تعيين مجلسٍ لفض المنازعات ولأي سببٍ كان، هل يبقي صفة قضاء الدرجة الثانية على هيئة التحكيم تلك؟ فالبند (20/8 ) من الشروط العامة لعقود الفيديك يحيل الخلاف مباشرة إلى التحكيم في حال لم يتم الاتفاق على مجلس فض المنازعات والمعلوم أن قضاء الدرجة الثانية هو قضاءٌ يستلزم بالضرورة قضاءاً ابتدائياً يحيل إليه، فالتحكيم وفق آليات الفيديك التي مرة تعطيه صفة قضاء يراجع أحكام المجلس ومرة قضاء ينظر بالنزاع للمرة الأولى، لا يستوي معه القول بأن للتحكيم صفة قضاء الدرجة الثانية .- البند20 من الطبعة الأخيرة1999 التحكيم " Arbitration " البند20 -6 - مـا لـم يكن قـد تمت تسـويتـه وديـا فـسـوف تتم التسـويـة النـھـائيـة لأى نـزاع يكون قـرار م . ف . م . (إن وجـد) بشـانـه لم يصبح نـھـائيـا وملـزما ً بواسطة التحـكيم الدولي . وما لم يتفـق الطرفـان عـلى خـلاف ذلك يتم تسـويـة النـزاع نـھـائيـا بمـوجـب قـواعـد التحـكيم لغـرقـة التجارة الدوليـة . أ- يتم تسـويـة النـزاع بواسطة ثـلاثة محـكمين يعـينـون وفـقـا لھـذه الـقـواعـد . ب- ويحـري التحـكيم بلغـة المـراسـلات المحـددة فـي البنـد الـفـرعـى (1-4 الـقـانـون واللغـة) . ج- ويكون للمحـكمين السلطة الكاملة فـي إعـادة طرح ومـراجعـة وتعـديل أي شھـادة أو قـرار أو تعـليمات أو رأي أو تقـييـم مـن رب العـمل أو لصالحه وكذلك أي قـرار لـ م.ف.م . متصل بھـذا النـزاع. ولن يكون أي مـن الطرفـين مقـيـداً فـي الإحـراءات أمام المحـكمين بالأدلة أو الحجـج التي سبق طرحھـا أمام م.ف.م . للحـصول عـلى قـراره أو بأ سباب عـدم رضائه المعـطاة فـي إخـطاره بعـدم الرضاء وأي قـرار مـن م.ف.م. سـوف يكون مسمـوحـا ً به كبرھـان فـي التحـكيم . ويجـوز أن يبـدأ التحـكيم قـبل أو بعـد إتمام الأعـمال ولن تتعـير التـزامات الأطراف و م.ف.م. بسبب مباشـرة التحـكيم أثنـاء القيام بالأعـمال.

أ‌) أهمية دور المهندستقوم عقود الفيديك على أساس أن المهندس هو المحور الأساسي لتنفيذ العقد، ذلك لأنه بمجرد التوقيع على العقد بين رب العمل والمقاول يصبح للمهندس السلطة الكاملة لاتخاذ ما يراه من قرارات سواء بصفته ممثلاً لرب العمل ـ أو وكيلاً عنه في بعض الأحيان ـ أو شبه محكم Quasi-Arbiter في حالة حدوث أي منازعة بين رب العمل والمقاول، وتكون قرارات المهندس ملزمة في النزاعات التي تقع بينه شخصياً وبين رب العمل أو المقاول.

وعلى ذلك فإن شخصية وسمعة الشخص الذي سيمارس دور المهندس في عقود الفيديك يمثل عاملاً حاسماً في تقييم مدى المخاطرة في المشروع، سواء من جانب المقاول، أو من جانب رب العمل، وعلى الأخص فيما يتعلق بتقييم المطالبات التي يلزم تقييمها بصفة فورية وعاجلة دون الحاجة للجوء للتحكيم.ب‌) الدور شبه التحكيمي للمهندستناول البند (67) من الكتاب الأحمر الطبعة الرابعة الصادرة عام1987 كيفية تسوية المنازعات التي تنشأ بين المقاول ورب العمل، حيث ألزم أن يتم إرسال الخلاف للمهندس كتابة وصورة منه للطرف الآخر.ويتعين على المهندس الرد على رب العمل أو المقاول في خلال84 يوم من تاريخ استلامه الخطاب، على أنه ومهما كان القرار فإنه يتعين على المقاول الاستمرار في تنفيذ الأعمال مع الاستمرار في التعليق على القرار الصادر من المهندس، حتى يتراجع المهندس عن قراره أو الانتقال للتحكيم.

يحق للطرف المتضرر من القرار الصادر من المهندس، أو في حالة عدم الرد من جانب المهندس خلال ال84 يوماً، يحق للمتضرر في خلال ال70 يوماً التالية لاستلامه رد المهندس أو لانقضاء ال84 يوماً دون رد تسليم الطرف الآخر خطاب يفيد عزمه على اللجوء للتحكيم، مع تسليم صورة من الخطاب للمهندس.وإذا أرسل المهندس رده ولم يعترض أي من الطرفين خلال ال70 يوماً التالية لاستلام الرد، فإن قرار المهندس يكون نافذاً ونهائياً ولا رجعة فيه وملزم لكل من المقاول ورب العمل.

يحق للطرفين في خلال56 يوماً من تاريخ استلام خطاب العزم على اللجوء للتحكيم تسوية النزاع ودياً، فإذا انقضت هذه المدة دون حدوث التسوية الودية؛ فإن إجراءات التحكيم تبدأ فوراً، دون أن يتأثر تنفيذ الأعمال باللجوء للتحكيم.