تعتبر صياعة شرط التحكيم في العقود مسألة حساسة جداً ، فهل الجمع بين اللجوء للتحكيم واللجو للقضاء العادي في العقد يبطل شرط التحكيم؟

إعتبر القانون المصرى فى مادته -13 -شرط التحكيم اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى، ومؤدى هذا الإعتبار أنه لا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهائه أى أثر على شرط التحكيم الذى يتضمنه، إذا كان هذا الشرط صحيحا فى ذاته.

بسم الله اما بعد ؛؛؛؛

ماهية التحكيم وطبيعته 

التحكيم هو نظام أو طريق خاص للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات سواء كانت مدنية أو تجارية عقدية كانت أو غير عقدية ، فالتحكيم قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية فيعتمد أساسا ً على أن أطراف النزاع هم أنفسهم من يختارون قضاتهم بدلاً من الاعتماد على التنظيم القضائي للبلد التي يقيمون بها وتسمى(هيئة التحكيم) وتتكون من محكم واحد أو أكثر حسبما يتفق الأطراف بمشارطة التحكيم أو في الوثيقة المنظمة للعلاقة التي يتناولها التحكيم.

ومما تجدر الإشارة إليه أنه يجوز الإتفاق على التحكيم في العقود النهائية ويجوز كذلك في الوعد بالعقد باعتباره عقدا ، بل إن بعض الفقه يرى أنه يجوز الإتفاق على التحكيم في مجال أوسع من هذا ، فليس بالضرورة أن تكون العلاقة المالية ناجمة عن عقد بل ربما تكون ناشئة عن أي مصدر آخر من مصادر الإلتزام المختلفة المعروفة ، كأن تكون ناشئة عن فعل ضار (عمل غير مشروع ) أو فعل نافع ( إثراء بغير سبب ) أو إرادة منفردة(التصرف الإنفرادي) أو القانون ، لكن في كل هذه الأحوال يجب الإتفاق على إحالة النزاع للتحكيم ، على أن يتم ذلك بعدنشوء سبب الإلتزام ، ولا يتصور غير ذلك عملاً.

نشأة التحكيم:

يعد وجود التحكيم قديم قدم وجود الإنسان وعرف التحكيم قبل الميلاد فقد قال أرسطوعن مزايا التحكيم :

 ” أطراف النزاع يستطيعون تفضيل التحكيم عن القضاء ، ذلك أن المحكم يرى العدالة بينما لا يعتد القاضي إلا بالتشريع ” ، وقد عرفت العرب التحكيم قبل الإسلام وأشهر قضايا التحكيم في تاريخ العرب هي حادثة الحجر الأسود عندما حكم الرسول صلى الله عليه وسلم بين المتنازعين على وضع الحجر الأسود عندما كانوا يعيدون بناء الكعبة.  كما أن الإسلام اجاز التحكيم بالدعوى المتعلقة بحقوق الناس ولعل ابرز صور التحكيم عند المسلمين هي التحكيم عند نشوب خلاف بين الزوجين قال تعالى في سورة النساء : ( وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا (35 ) )

والأدلة كثيرة في مشروعية التحكيم في الحياة السياسية والشئون الاجتماعية والعائلية والمالية ، ففي المسائل المتعلقة بالأموال قال تعالى : (إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل إن الله نعما يعظكم به إن الله كان سميعا بصيرا (58) ) سورة النساء.

وأما الدليل على جواز التحكيم في الحياة السياسية قال تعالى : (فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما) [النساء:65]

كما أن الصحابة رضوان الله عليهم قد اجمعوا على صحة التحكيم لفض النزاعات ومثال لذلك ما حدث من نزاع بين سيدنا عمر بن الخطاب وأبي بن كعب حيث اتفقا على تحكيم زيد بن ثابت للفصل في النزاع.

تعريف التحكيم لغة

التحكيم لغة :مصدر حكم يحكم – بتشديد الكاف – أي جعله حكما ، والحكم – بضم الحاء وسكون الكاف – هو القضاء ، وجاء بمعنى العلم والفقه والقضاء بالعدل ، ومنه قول الله عز وجل : ” و آتيناه الحكم صبيا ” ، ومنه الحكمة بمعنى وضع الشيء في محله.

و الحكم – بفتح الحاء والكاف – من أسماء الله الحسنى ، قال القرآن : ” أفغير الله أبتغي حكما ” ، ويطلق على من يختار للفصل بين المتنازعين ، وبهذا ورد في القرآن الكريم في قول القرآن :

“و إن خفتم شقاقا بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها “

والمحكـم بتشديد الكاف وفتحها هو الحكم بفتح الكاف.

و يعرف التحكيم على أنه :

هو مسار خاص استثناء عن المسار العام لحل المنازعات (القضاء) إذ يتيح إمكانية مباشرة الفصل في النازعات يبن الأفراد من قبل أفراد عاديين لا يعدون من الجسم القضائي للدولة فالتحكيم هو عرض خلاف معين بين الأطراف المتحكمين على هيئة تحكيمه تتكون من الأغيار يتم تعين أعضاء الهيئة التحكيم من قبل أطراف النزاع وذلك وفق شروط يحددونها لتفصل تلك الهيئة بذلك النزاع بقرار يفترض أن يكون بعيدا عن التحيز لأي من أطراف النزاع.  ومن المعروف أن التحكيم يطلق عليه بعض الفقهاء القانونيين ” القضاء الخاص ” وذلك لأنه لا يدخل في تشكيله أى في تشكيل محكمة التحكيم سلطان الدولة ونفوذها رغم تطبيق قوانينها ، فيرأس محكمة التحكيم محكمين وليس قضاه.

تعريف التحكيم في الاصطلاح القانوني

هو الاتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو أشخاص معينين للفصل فيه دون المحكمة المختصة.

تعريف التحكيم بشكل عام ومن منظور فقهي

هو نظام أو طريق خاص للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات سواء كانت مدنية أو تجارية عقدية كانت أو غير عقدية.

ويُعرَّف التحكيم بأنه إتفاق أطراف علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية على أن يتم الفصل في المنازعة التي ثارت بينهم بالفعل أو التي يحتمل أن تثور ، عن طريق أشخاص يتم اختيارهم كمحكمين ، حيث يتولى الأطراف تحديد أشخاص المحكمين أو أن يعهدوا لهيئة تحكيم ، أو إحدى هيئات التحكيم الدائمة أن تتولى تنظيم عملية التحكيم وفقا ً للقواعد أو اللوائح الخاصة بهذه الهيئات أو المراكز.

ويتجه فريق آخر من الفقه إلى تعريف التحكيم بأنه “نظام قضائي خاص ، يختار فيه الأطراف المتخاصمين قضاتهم ، ويعهدون إليهم بمقتضى إتفاق مكتوب ، بمهمة تسوية المنازعات التي قد تنشأ أو نشأت بالفعل بينهم بخصوص علاقاتهم التعاقدية (تعاقدية أي التي أبرمت بينهم من خلال عقد مكتوب) أو غير التعاقدية والتي يجوز حسمها بطريق التحكيم ، وفقا ً لمقتضيات القانون والعدالة وإصدار قرار قضائي ملزم لهم”

فالتحكيم إذن هو عبارة عن وسيلة قانونية أفسح المشرع لها المجال للفصل في المنازعات المتفق على عرضها على التحكيم كنظام مواز ٍ  للقضاء لا يخلو من مزايا حيث ينتهي إلى حكم يتقيد به الفرقاء ويؤدي إلى حسم النزاع الذي شجر بينهم شأنه في ذلك شأن القضاء ولكن بسرعة ملحوظة وبقدر أقل من الجهد.

وبالمجمل التحكيم اختيارى بحت ، بمعنى أن يكون للأطراف حرية اللجوء إليه من عدمه وتحديد كافة شروطه منذ بدايته ، ودون فرض أية قيود معينة مما ينص عليه القانون أمام محاكم القضاء الرسمى ، إلا فى نطاق ضيق جدا قاصر فقط على عدم مخالفة النظام العام أو المسائل الجوهرية فى الإجراءات مثل عدم المساس بحق الدفاع وعدم جواز التحكيم فيما لا يجوز الصلح فيه ، واشتراط أن يكون عدد المحكمين ( وترا ) و أن يكون شرط التحكيم مكتوبا.

والتحكيم قوامة إرادة الأطراف إذ تهيمن هذه الإرادة على نظام التحكيم بأكمله بدءً من الإتفاق على المبدأ ذاته مروراً باختيار المحكمين وتحديد عددهم واختصاصهم وتحديد الجهة التي تتولى الإشراف على التحكيم وتحديد الإجراءات واجبة التطبيق والواجب إتباعها لحل النزاع ، والقانون الذي يحكم ذلك النزاع ، مما يُشعر الأطراف بأنهم يشاركون في عملية التحكيم.

وقد أدى ذلك كله إلى تزايد إقبال الأفراد والمؤسسات والشركات على اللجوء إلى التحكيم كأسلوب لحل منازعاتهم خاصة في مجال المعاملات ذات الطابع الدولي حيث يكون القاضي أجنبي عن كل أو بعض الأطراف وكذلك شأن القانون الذي يحكم النزاع سواء كان يحكم موضوعه أو إجراءاته.